(Articolo di Francesca Zignani)
Nel nostro sistema del diritto concorrono a comporre l’ordinamento, accanto alle fonti primarie, le fonti secondarie che, subordinate alle prime, sono adottate dalle amministrazioni centrali o periferiche nell’esercizio del potere di autonomia normativa loro riconosciuto affinché attendano alla regolamentazione dei settori rientranti nella loro competenza.
Tra le fonti secondarie si annoverano i regolamenti. L’art. 14, D.P.R. n. 1999/71, in tema di oggetto di ricorsi amministrativi, definisce i regolamenti “atti amministrativi a contenuto normativo”. Sicché rispetto al soggetto emanante, che è una pubblica amministrazione, i regolamenti sono atti formalmente amministrativi mentre, avuto riguardo al loro contenuto, sono atti sostanzialmente normativi.
La definizione evidenzia la loro natura ibrida e rende necessario procedere, in via preliminare, ad una vera e propria actio finium regundorum rispetto alla categoria degli atti amministrativi generali. In effetti, la distinzione riveste grande importanza applicativa, essendo ben diversa la disciplina cui soggiacciono gli atti soggettivamente amministrativi a carattere normativo da quella applicabile agli atti dell’amministrazione generali ma non a contenuto normativo.
Ad un tal riguardo è sufficiente osservare che: 1) per le fonti secondarie trovano applicazione i principi iura novit curia nonché ignorantia legis non excusat; 2) deve ritenersi integrato il vizio di violazione di legge allorché l’atto amministrativo sia adottato in contrasto con una fonte secondaria, mentre la difformità da un atto amministrativo generale costituisce figura sintomatica di eccesso di potere; 3) per la sola mancata adozione di atti amministrativi generali obbligatori e non aventi contenuto normativo è esperibile, in presenza delle condizioni normativamente prescritte, la c.d. class action pubblica ex art. 1, co. 1, d.lgs. n. 198/09; 4) sul versante processuale è consentito proporre ricorso per cassazione ex art. 360 c.p.c., comma 3, solo ove il giudice abbia disatteso una fonte normativa; 5) solo per le fonti secondarie riconducibili alla categoria dei regolamenti è riconosciuto in giurisprudenza il potere del GA di disapplicare l’atto confliggente con la previsione di rango primario, in ossequio ad un principio di gerarchia non estensibile ai provvedimenti amministrativi (non anche per gli atti amministrativi generali, privi di spessore normativo, quali bandi di gara o di concorso); 6) sul piano penale, in ossequio ai principi di stretta legalità e tipicità, solo la violazione, ad opera di un pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio, delle fonti secondarie riconducibili alla categoria dei regolamenti può concorrere ad integrare la fattispecie di abuso di ufficio ex art. 323 c.p..
Per contro, i tratti comuni di disciplina sono costituiti dalle circostanze che, sotto un primo profilo, la legge n. 241/90 espressamente esclude, sia per gli atti amministrativi generali
che per i normativi secondari, l’obbligo di motivazione (art. 3, comma 2), l’applicabilità delle norme che disciplinano la partecipazione al procedimento (art. 13, comma 1), l’applicabilità della disciplina in tema di accesso ai documenti amministrativi (art. 24, comma 1, lett. c). Sotto un secondo profilo, viene in rilievo la sottrazione degli uni e degli altri al sindacato di costituzionalità, in via incidentale e principale, ex art. 134 Cost. previsto solo per le leggi e gli atti aventi forza di legge, dello Stato e delle Regioni: la previsione si riferisce alla legge in senso formale (adottata con procedimento ordinario) e sostanziale (decreto-legge e decreto legislativo), rimanendo escluse le fonti normative secondarie e, a fortiori, gli atti amministrativi generali.
In dottrina e giurisprudenza sono stati proposti tre criteri per distinguere tra atti normativi secondari e atti amministrativi generali.
Un primo criterio, di tipo formale, avallato anche da una parte delle dottrina, è attento al nomen juris assegnato all’atto (qualificazione data dalla stessa amministrazione) e al procedimento seguito per la sua adozione. Tale soluzione interpretativa ha suscitato, tuttavia, una serie di perplessità. Per vero, l’applicazione del criterio solo formale consente di riconoscere la qualificazione regolamentare per i soli atti adottati a conclusione di appositi procedimenti disciplinati dalla legge, escludendo atti sostanzialmente normativi ma adottati nella forma di provvedimenti.
Un secondo criterio, assegna valenza decisiva al carattere politico della determinazione recato nell’atto. Seguendo questo percorso interpretativo, il discremen tra atti normativi e atti amministrativi generali sarebbe costituito dalla connotazione politica dei primi, di cui i secondi, invece, ne sarebbero privi.
Infine, il terzo criterio, accolto in giurisprudenza, è quello di tipo sostanziale che impone di verificare, in concreto, che nell’atto siano presenti i caratteri dell’innovatività, generali e astrattezza, i quali valgono a caratterizzare il solo atto normativo.
In particolare, la generalità attiene all’indeterminabilità dei destinatari dell’atto. Atto normativo è soltanto quello in cui i destinatari sono indeterminabili a priori e a posteriori, mentre l’atto amministrativo generale ha destinatari indeterminabili a priori, ma certamente determinabili a posteriori, in quanto è destinato a regolare non una serie indeterminata di casi ma, conformemente alla sua natura amministrativa, un caso particolare, una vicenda determinata, esaurita la quale vengono meno anche i suoi effetti. E’ ciò che accade, per esempio per i bandi di gara o di concorso, in cui i partecipanti, non determinabili all’atto della pubblicazione del bando, lo diventano in un momento successivo, al momento della presentazione della domanda di partecipazione.
L’astrattezza, che connota gli atti normativi, sussiste quando le previsioni contenute nell’atto sono suscettibili di indefinita ripetibilità e applicabilità ai casi concreti; diversamente, gli atti generali non disciplinano tipi di rapporti giuridici, bensì rapporti sorti in concreto, in quanto atti sostanzialmente amministrativi, adottati per la cura di un determinato interesse pubblico. Come precisato dall’Ad. Plen. Cons. Stato n. 9/12, un atto può essere qualificato come normativo soltanto se si indirizza, indistintamente, a tutti i consociati; ciò in quanto l’astrattezza, che contraddistingue la norma giuridica, non può e non deve essere intesa nel senso di applicabilità indifferenziata a ciascun soggetto dell’ordinamento ma come capacità di regolare una serie indefinita di casi concreti.
L’innovatività, infine, è intesa dalla Corte Cost. (n. 569/88) quale attitudine dell’atto a modificare definitivamente l’ordinamento giuridico.
In conclusione, è possibile distinguere tra gli atti amministrativi generali, quale espressione di mera potestà amministrativa, funzionali alla cura concreta di interessi pubblici, destinati ad una pluralità di soggetti non necessariamente determinati nel provvedimento ma determinabili successivamente, e i regolamenti (fonti normative secondarie), quali atti che estrinsecano la potestà normativa dell’amministrazione, secondaria a quella legislativa, in relazione alla quale svolgono una funzione attuativa o integrativa, ma in ogni caso innovativa dell’ordinamento, recando precetti connotati da generalità ed astrattezza, nei sensi sopra espressi.
Con l’ulteriore conseguenza e distinzione che, mentre l’efficacia dei regolamenti è temporalmente indefinita e abbisogna, per la sua cessazione, di un ulteriore atto normativo, nel caso degli atti generali l’efficacia degli stessi si esaurisce con il concreto raggiungimento dell’interesse pubblico, la cui cura ha costituito la causa giustificatrice dell’esercizio del potere.
Le caratteristiche dei regolamenti, appena individuate, si riverberano sul relativo regime impugnatorio. Acclarata, cioè, la natura ibrida di tali atti, resta da verificare come la stessa incida in sede di individuazione delle forme di tutela giurisdizionale da assicurare a chi intenda impugnarli. In tale contesto, si rende necessaria, tuttavia, l’individuazione della nozione di terzo nel processo amministrativo.
Occorre precisare, in primo luogo, che per terzo nel processo amministrativo s’intende il soggetto diverso da colui che ha proposto la domanda e dall’Amministrazione avverso la quale la domanda è stata proposta.
In seconda battuta, occorre poi distinguere le figure di terzo controinteressato e di terzo cointeressato, evidenziando che il primo è il soggetto che ha tratto dei vantaggi dal provvedimento impugnato e che ha, dunque, interesse alla sua conservazione, il secondo, invece, è un soggetto che si trova in una posizione analoga a quella del ricorrente, poiché anch’egli è stato leso dal provvedimento e ha interesse a che lo stesso sia eleminato, ma possiede una posizione soggettiva distinta e differenziata rispetto a quest’ultimo. Ne segue il diverso ruolo che tali soggetti assumono all’interno del processo: il controinteressato è, infatti, un litisconsorte necessario in quanto la sua presenza è richiesta ex art. 27 c.p.a. ai fini della regolare instaurazione del contraddittorio, il cointeressato è, invece, un interventore facoltativo, poiché può svolgere intervento, ex art. 28, comma 2, c.p.a., nel processo iniziato da altri.
In terzo luogo, e con specifico riguardo alla figura del controinteressato, è opportuno evidenziare che detta qualificazione, essenziale nel giudizio amministrativo ai fini della notificazione del ricorso, ricorre in presenza di due presupposti: sul piano formale, è necessaria che l’esistenza del controinteressato sia facilmente desumibile dal provvedimento impugnato; sul piano sostanziale, occorre poi che il provvedimento gravato abbia prodotto effetti favorevoli nei confronti del terzo, sicché lo stesso è controinteressato rispetto al giudizio attivato con l’impugnazione di quell’atto, atteso che dalla relativa caducazione deriva la perdita del vantaggio conseguito.
La dottrina ha individuato, inoltre, anche la categoria dei controinteressati successivi, vale a dire di coloro che hanno assunto la veste di controinteressati in base ad un atto diverso e sopravvenuto rispetto a quello impugnato. La distinzione assume rilevanza poiché, mentre, come detto, il controinteressato formale/sostanziale è parte necessaria del processo, il controinteressato successivo non lo è, ma può proporre intervento nel giudizio. In tal caso, si tratterà di intervento ad opponendum, che si differenzia, pertanto, dall’intervento svolto dal cointeressato che costituisce, invece, un intervento ad adiuvandum.
Tanto premesso in ordine alla posizione di terzo occorre chiedersi se, nell’individuare le forme di tutela giurisdizionale per l’impugnabilità dei regolamenti, prevalga il profilo normativo o amministrativo, con i consequenziali distinti risvolti processuali.
In proposito, si possono individuare due soluzioni interpretative, succedutesi nel tempo, che muovono dalla centralità attribuita ora all’una ora all’altra “qualità” dei regolamenti.
Secondo il tradizionale orientamento, i regolamenti, in quanto atti soggettivamente amministrativi, sono assoggettati al regime impugnatorio ordinario, tipico del provvedimento amministrativo. Sennonché, la natura normativa degli stessi e il rimarcato carattere di generalità e astrattezza delle relative previsioni, induce a riconoscere l’immediata impugnabilità ai soli casi in cui il regolamento assuma, già prima dell’adozione degli specifici provvedimenti attuativi, portata effettivamente lesiva.
Infatti, anche la giurisprudenza più recente ritiene che la tutela nei confronti degli atti amministrativi è sempre ammessa, ex art. 113 Cost., per i diritti soggettivi e gli interessi legittimi: ciò comporta che non può in concreto richiedersi tutela (al GO o al GA, secondo il disposto costituzionale), se non per la difesa di quelle posizioni soggettive avverso una lesione e/o pregiudizio che dall’atto amministrativo loro deriva.
Da ciò consegue che la concreta ammissibilità dell’impugnazione del regolamento e, quindi, la necessità di impugnarlo entro il termine decadenziale previsto, non può che supporre la sussistenza dell’interesse ad agire ex art. 100 c.p.c., che sorge in presenza di una lesione/o pregiudizio attuale. Anzi, nel caso di regolamento, stante la sua natura di fonte normativa ciò che sorge, in un momento successivo all’esercizio del potere regolamentare e per il tramite dell’atto applicativo, non è il solo interesse ad agire, ma anche la posizione stessa di interesse legittimo.
Si distinguono, pertanto, due tipologie di regolamento.
I regolamenti possono essere autonomamente e immediatamente impugnati solo quando contengano disposizioni suscettibili di arrecare, in via diretta e immediata, un’effettiva e attuale lesione dell’interesse di un determinato soggetto (c.d. regolamenti “volizione-azione”), mentre se il pregiudizio è conseguenza dell’atto di applicazione concreta, il regolamento deve essere impugnato congiuntamente ad esso (c.d. regolamento “volizione-preliminare”).
Le previsioni contenute nei regolamenti volizione-preliminare, presentando caratteri di generalità e astrattezza, non possiedono alcuna idoneità ad incidere direttamente sulla sfera soggettiva dei destinatari. Pertanto, soltanto l’adozione a valle del provvedimento di
attuazione rende attuale la possibile compromissione delle singole situazioni soggettive, così determinando l’insorgere dell’interesse a ricorrere.
Sul versante applicativo consegue che il termine decadenziale di impugnazione decorre dal momento dell’adozione dell’atto applicativo. In particolare: se con l’atto di gravame si denuncia un vizio proprio del provvedimento attuativo, non mutuato dal regolamento volizione-preliminare, dovrà essere impugnato soltanto l’atto applicativo medesimo; se con l’atto di gravame si deduce un vizio che il provvedimento attuativo ha tratto dal regolamento, l’interessato è tenuto ad impugnarlo congiuntamente all’atto applicativo a valle, in ossequio al meccanismo della “doppia impugnativa”.
Nei regolamenti c.d. volizione-azione si stemperano i caratteri di generalità e astrattezza, gli stessi contenendo previsioni direttamente incidenti sulla sfera soggettiva dei destinatari, già immediatamente interessati a ricorrere, senza la mediazione dell’impugnativa dei provvedimenti attuativi.
Ne segue, sul piano applicativo, che l’impugnazione soggiace all’ordinario termine decadenziale, il cui dies a quo è individuato nel giorno della sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale o sugli altri fogli di annunzi legali. L’interessato ha l’onere di impugnare direttamente il regolamento, senza differire il gravame al momento dell’adozione degli atti applicativi, incorrendo in decadenza allorché, ricorrendo avverso il provvedimento attuativo, senza impugnare nei termini il regolamento, deduca vizi che l’atto applicativo ha mutuato dal regolamento volizione-azione. Nel caso, infine, di regolamenti misti, recanti prescrizioni programmatiche quanto precetti immediatamente lesivi, il regime dell’impugnazione non è univoco, variando a seconda della natura delle prescrizioni assunte come illegittime.
Tali principi sono stati ribaditi in relazione agli enti esponenziali di categoria portatori di interessi omogenei: in tal caso, infatti, le disposizioni generali e astratte regolamentari incidono immediatamente in senso lesivo sull’interesse di categoria. In tal senso, il Consiglio di Stato (Comm. Spec. 14-2-13, n. 677) ha distinto tra l’impugnazione del regolamento da parte di un determinato soggetto, che può essere esperita solo unitamente al provvedimento applicativo, poiché è solo con questo che la posizione del singolo acquista tratti di peculiarità che valgono a differenziarla rispetto agli altri membri della collettività, e l’impugnazione da parte di enti esponenziali di interessi collettivi.
Questi ultimi possono direttamente impugnare gli atti regolamentari illegittimi, prima che questi siano oggetto di specifica applicazione nei confronti dei singoli appartenenti alla categoria di riferimento, per chiederne l’annullamento, al fine di tutela interessi omogenei degli appartenenti al gruppo e cioè la situazione soggettiva della quale sono titolari. Tale possibilità è condizionata, tuttavia, dal fatto che l’interesse che si fa valere, in sede di ricorso avverso l’atto regolamentare, sia appunto un interesse omogeno, ovvero un interesse comune a tutti gli appartenenti alla collettività rappresentata.
Quanto osservato in merito al regime di impugnativa dei regolamenti pone alcuni problemi interpretativi di carattere spiccatamente processuale.
In primo luogo, quello relativo alla sussistenza, in caso di ricorso avverso il regolamento, di terzi controinteressati, cui il ricorrente sarebbe conseguentemente tenuto a notificare, a
pena di inammissibilità, il ricorso; in secondo luogo, quello relativo ai limiti soggettivi e oggettivi della sentenza di annullamento del regolamento, resa in sede giurisdizionale. Entrambi i problemi sono strettamente connessi alla natura contenutisticamente normativa (generale e astratta) della fonte regolamentare. La questione sui limiti oggettivi consente, peraltro, alcuni cenni in ordine alla dibattuta questione dell’invalidità derivata (ad effetto viziante e caducante).
Occorre premettere che ai sensi dell’art. 41, comma 2, c.p.a., il ricorso amministrativo deve essere notificato, a pena di inammissibilità, sia all’Amministrazione che ha adottato l’atto impugnato (quella che ha emanato il regolamento e, se diversa, anche quella che ha emesso l’atto applicativo), sia ai controinteressati.
In realtà, la giurisprudenza maggioritaria, partendo dalla mancanza del requisito sostanziale, non ritiene configurabili posizioni di soggetti controinteressati in sede di impugnazione di un regolamento, in virtù della natura normativa dell’atto e, quindi, dell’assenza di soggetti che ricavino un beneficio diretto dal regolamento.
L’orientamento minoritario ha affermato che per qui regolamenti che contengono prescrizioni concrete (quelli “volizione-azione”), è possibile individuare dei contro interessati dell’atto normativo impugnato. Tuttavia, anche in questi casi permane la difficoltà di individuare concretamente tutti i soggetti avvantaggiati dall’atto normativo.
La presenza di controinteressati va affermata ogni qual volta detta individuazione sia agevole ed esigile in base ai parametri di ordinaria diligenza. In ogni caso, si ammette che soggetti controinteressati rimasti estranei alla lite utilizzino lo strumento processuale dell’opposizione di terzo.
Circa i limiti soggettivi del giudicato, per costante giurisprudenza, la sentenza costitutiva di annullamento di un regolamento amministrativo, in quanto generale e astratto, ne procura l’eliminazione dall’ordinamento con effetti erga omnes ed ex tunc, derogando alla regola generale di cui all’art. 2909 c.c., secondo cui la sentenza fa stato tra le parti, i loro eredi e gli aventi causa.
In sintesi, l’estensione ultra partes della sentenza di annullamento si giustifica ove si consideri che: a) il carattere generale, per il numero indeterminabile di destinatari, eindivisibile dell’atto normativo non consente il frazionamento del suo contenuto. Trova applicazione, pertanto, il principio dell’efficacia ultra partes della pronuncia caducatoria valido per gli atti a contenuto inscindibile; b) l’estensione soggettiva del giudicato risponde ad istanze di certezza giuridica, garantendo che l’atto normativo, dichiarato illegittimo, non sia più applicato dalla PA, essendo la sua natura essenzialmente unitaria, incompatibile con un’applicazione limitata ad alcuni destinatari, ovvero quelli che non hanno preso parte al procedimento; c) l’art. 14, D.P.R. n. 1999/71 prevede che dell’annullamento degli atti normativi, in conseguenza di ricorso straordinario, debba essere data notizia nelle medesime forme di pubblicazione degli atti annullati. Tale forma di pubblicità suppone, per l’appunto, una dilatata efficacia soggettiva della decisione caducatoria, che prescinda dalle parti in giudizio.
La previsione esplicitamente posta per il ricorso straordinario si ritiene applicabile anche alle sentenze di annullamento in sede giurisdizionale dei regolamenti, attese le affinità che
è dato ravvisare tra il ricorso amministrativo e quello giurisdizionale, suffragate dal principio di alternatività tra i due rimedi. In senso critico si è posta in evidenza, tuttavia, la mancanza di un’esplicita previsione che applichi pure alla sentenza di annullamento in sede giurisdizionale lo stesso meccanismo di pubblicità recato dal citato art. 14, secondo il brocardo ubi lex voluit dixit ubi noluit tacuit.
Quanto poi all’ulteriore problematica dei limiti oggettivi del giudicato, occorre interrogarsi sulla sorte dei provvedimenti attuativi del regolamento annullato, distinguendo due ipotesi: i provvedimenti attuativi, impugnati contestualmente al regolamento (c.d. doppia impugnativa), sono senz’altro travolti dalla caducazione di quest’ultimo, per invalidità derivata (l’annullamento dell’atto presupposto, il regolamento, si riflette quindi sull’atto successivo a valle, che ne assorbe il vizio); i provvedimenti attuativi medio tempore adottati e non impugnati tempestivamente, in questo caso la questione si presenta maggiormente controversa.
Sinteticamente occorre dare atto di due contrapposte soluzioni: la tesi dell’invalidità ad effetto caducante e quella dell’invalidità derivata ad effetto solo viziante dell’atto applicativo.
Per la prima teoria, l’invalidità sarebbe prodotta dall’annullamento del regolamento nei confronti degli atti applicativi medio tempore adottati: l’effetto retroattivo dell’annullamento del regolamento produce la caducazione retroattiva automatica dei provvedimenti attuativi senza che sia necessaria un’apposita impugnazione degli stessi.
Per la seconda, l’annullamento giurisdizionale del regolamento non consegue la caducazione automatica dei provvedimenti applicativi medio tempore adottati, attesa la loro definitività per effetto della decorrenza del termine decadenziale. Resta salva la possibilità per la PA di procedere alla loro rimozione agendo in autotutela, qualora ricorrano ragioni di pubblico interesse che sollecitino la rimozione del provvedimento attuativo devenuto inoppugnabile.
La giurisprudenza opta per la prima o per la seconda soluzione a seconda dell’intensità del rapporto di consequenzialità rinvenibile in concreto tra i due atti.
Il Consiglio di Stato ha affermato che la figura dell’invalidità caducante si delinea allorquando il provvedimento annullato in sede giurisdizionale costituisce il presupposto unico ed imprescindibile dei successivi atti consequenziali, esecutivi e meramente confermativi, sicché il suo venir meno travolge automaticamente, e ciò senza che occorra un’ulteriore specifica impugnativa, tali atti successivi strettamente e specificamente collegati al provvedimento presupposto.
Al contrario, ricorre la figura dell’invalidità ad effetto solo viziante in tutte le ipotesi nelle quali si è in presenza di provvedimenti presupponenti solo genericamente o indirettamente connessi a quello presupposto: in assenza di uno specifico e strette legame di dipendenza o di presupposizione, tali atti successivi non possono rimanere travolti ipso iure, occorrendo per la loro eliminazione un’esplicita pronuncia giurisdizionale di annullamento.
All’impostazione tradizionale, che affida il sindacato di legittimità delle fonti secondarie al solo meccanismo dell’impugnazione nel rispetto del termine decadenziale, si contrappone
quella che invece ritiene che il regolamento, seppur non ritualmente impugnato, possa essere disapplicato dal GA. Ciò sulla scorta di quattro ordini di ragioni.
Si fa leva, in primo luogo, sul principio della domanda, di cui all’art. 112 c.p.c. ostativo alla cognizione, in via incidentale, dell’illegittimità del regolamento, laddove la stessa non abbia costituito oggetto di specifici motivi di censura.
Si richiama, inoltre, un’esigenza di certezza, la quale sarebbe compromessa ove si ammettesse che all’acclarata illegittimità del regolamento consegua nel giudizio amministrativo, non già l’annullamento ma soltanto la sua disapplicazione, limitata al caso concreto, con conseguente ultravigenza e applicazione permanente del regolamento di cui è stata verificata l’illegittimità.
Parimenti viene rimarcata l’assenza di un’espressa previsione di legge che riconosca in capo al GA un potere di disapplicazione, analogamente a quanto previsto dall’art. 5 LAC per il GO. Così, escludendosi l’applicazione analogica della disposizione citata al GA, in quanto l’attribuzione di siffatto potere al GO viene considerata una sorta di “compensazione”, sebbene non piena, del mancato riconoscimento del più pregnante potere di annullamento degli atti amministrativi.
Ancora, si prospetta il rischio di una elusione del termine decadenziale, che deriverebbe opinando in senso contrario: difatti, l’interessato, decorso il termine per impugnare il regolamento, potrebbe chiedere, impugnando il provvedimento attuativo, la verifica incidentale dell’illegittimità del primo, confidando nella sua disapplicazione, in tal modo conseguendo un’utilità sostanziale equivalente a quella conseguibile con la caducazione del provvedimento.
L’orientamento giurisprudenziale favorevole alla disapplicazione da parte del giudice amministrativo dei regolamenti non ritualmente impugnati è fondato sulla natura sostanzialmente normativa del regolamento. Sul versante applicativo deriva, in ossequio al principio di gerarchia delle fonti, che in caso di contrasto tra norme di rango diverso il giudice è tenuto, per mezzo della disapplicazione regolamentare, ad assicurare in giudizio la primazia della fonte gerarchicamente superiore, applicando direttamente la legge o altro atto di normazione primaria sovraordinata.
In realtà, occorre pure chiedersi se, una volta ammessa, la disapplicazione del regolamento debba considerarsi unico strumento di tutela approntato dall’ordinamento a favore del privato o se lo stesso concorra con il rimedio caducatorio, atteggiandosi a meccanismo rimediale alternativo. Due gli orientamenti formatisi.
Parte della giurisprudenza qualifica il rapporto tra le due tecniche in termini di alternatività, rimarcando la più intensa tutela derivante dalla caducazione del regolamento illegittimo, al fine di escludere la reiterazione di ulteriori provvedimenti applicativi, nonché la conservazione, in capo al GA, del potere di annullamento dei regolamenti illegittimi.
Altra parte della giurisprudenza afferma l’unicità del rimedio della disapplicazione, attesa la natura sostanzialmente normativa e solo formalmente amministrativa dei regolamenti, alla cui cognizione può procedersi, come per le fonti del diritto in generale, unicamente in via incidentale e non principale. Poiché ammettendo una cognizione principaliter del
regolamento da parte del GA si finirebbe per attribuire al medesimo l’inammissibile potere di espungere una fonte normativa dall’ordinamento giuridico.
A tale impostazione aderisce da tempo la giurisprudenza amministrativa, a far data dalla storica sentenza del Consiglio di Stato, IV Sezione, n. 154/92. Nel caso esaminato dai Giudici di Palazzo Spada il provvedimento attuativo era stato adottato in violazione del regolamento presupposto, a sua volta contrastante con la legge. La fattispecie che viene in rilievo è quella del rapporto di c.d. “antipatia”, ricorrendo il quale l’atto applicativo risulta, conclusivamente, conforme alla legge, tra l’uno e l’altro collocandosi un regolamento illegittimo.
In ipotesi siffatte, se fosse escluso il potere di disapplicazione il GA dovrebbe annullare l’atto amministrativo impugnato contrario al regolamento ma perfettamente in linea con la previsione di rango primario.
Al fine di scongiurare simile esito, la giurisprudenza amministrativa ha ammesso la disapplicazione del regolamento illegittimo, cui consegue la reiezione del ricorso, essendo l’atto applicativo ab origine conforme a legge.
Diversa, da quella appena esaminata, è l’ipotesi del rapporto c.d. di “simpatia”, che si realizza allorché un provvedimento applica, in conformità, un regolamento confliggente con la previsione di legge. Anche in tal caso, ove fosse esclusa la disapplicazione del regolamento si perverrebbe ad un risultato paradossale. Andrebbe respinto il ricorso, attesa la conformità del provvedimento impugnato al regolamento, nonostante il contrasto di entrambi con la fonte primaria.
Il Consiglio di Stato, a partire dalla sentenza n. 799/93, ha ammesso, la disapplicazione anche qualora ricorra un rapporto di c.d. “simpatia” tra provvedimento e regolamento. Disapplicato il regolamento, il giudice accoglie il ricorso dopo aver accertato la contrarietà del provvedimento applicativo, che mutua il vizio dal regolamento, rispetto alla legge.
Occorre dare menzione, infine, di un ulteriore orientamento della giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato n. 222/96) che distingue la disapplicazione del regolamento, quando l’atto applicativo è in contrasto con il primo, dall’ipotesi dell’invalidazione del regolamento per il caso in cui il provvedimento attuativo mutua i vizi dal primo.
Così, la disapplicazione vera e propria riguarderebbe solo i rapporti di c.d. “antipatia” tra regolamento e atto applicativo: in questi casi il regolamento non ha alcun effetto ai fini della decisione, in quanto il GA, accertata la conformità alla legge del provvedimento a valle, nel rispetto del principio di gerarchia delle fonti, darà applicazione alla norma gerarchicamente superiore disapplicando il regolamento, considerato tamquam non esset rispetto al caso deciso.
Diversamente, in caso di rapporto di c.d. “simpatia”, il GA non disapplicherà il regolamento ai fini della decisione ma ne verificherà l’attitudine ad invalidare il provvedimento a valle.
