Autore: Fabrizio Valerio Bonanni Saraceno

Data udienza 3 luglio 2024

Trasporto pubblico – Servizio di noleggio con conducente (ncc) – Divieto di rilascio di nuove autorizzazioni per l’espletamento del servizio fino alla piena operatività dell’archivio informatico pubblico nazionale delle imprese di cui al c. 3 dell’art. 10 – Bis del decreto – Legge n. 135 del 2018, come convertito. – Questione di legittimità costituzionale: art. 10 bis, c. 6°, del decreto – Legge 14/12/2018, n. 135, convertito, con modificazioni, in legge 11/02/2019, n. 12. – Illegittimità costituzionale.

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SPIEGAZIONE

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Il grave disagio che l’attuale sistema di regole di matrice protezionistica, che determina per molti cittadini e che limita la libera concorrenza, nonchè la crescita economica, è la ragione principale che ha indotto la Consulta a emettere questo pronuncia.

La posizione di privilegio degli operatori del settore trasporti, nascente dal generale blocco di assegnazione delle licenze per nuovi candidati al servizio di noleggio con conducente, ha penalizzato la domanda degli utenti che si è dimostrata molto maggiore dell’offerta del servizio taxi, peraltro causando un grave pregiudizio all’interesse dell’intera cittadinanza.

Il giudizio trae origine dalla decisone prese dalla Regione Calabria, che prendendo atto delle gravi penalizzazioni subite dal truirsmo a causa di carenza di un servizio di trasporto taxi nelle stazioni ferroviarie e presso gli aeroporti, non aveva rispettato il blocco nazionale, concedendo nuove licenze NCC.

All’impugnazione promossa dal Governo riguardo a questa decisione della Regione Calabria la Corte costituzionale ha risposto sacendone la bocciatura.

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LA SENTENZA

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta da: Presidente: Augusto Antonio BARBERA; Giudici : Franco MODUGNO, Giulio PROSPERETTI, Giovanni AMOROSO, Francesco VIGANÒ, Luca ANTONINI, Stefano PETITTI, Angelo BUSCEMA, Emanuela NAVARRETTA, Maria Rosaria SAN GIORGIO, Filippo PATRONI GRIFFI, Marco D’ALBERTI, Giovanni PITRUZZELLA, Antonella SCIARRONE ALIBRANDI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 10-bis, comma 6, del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135 (Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione), convertito, con modificazioni, nella legge 11 febbraio 2019, n. 12, promosso dalla Corte costituzionale con ordinanza del 7 marzo 2024, iscritta al n. 49 del registro ordinanze 2024 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 13, prima serie speciale, dell’anno 2024.

Visti gli atti di costituzione della Regione Calabria e del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 3 luglio 2024 il Giudice relatore Luca Antonini;

uditi l’avvocato Domenico Gullo per la Regione Calabria e l’avvocato dello Stato Paola Palmieri per il Presidente del Consiglio dei ministri;

deliberato nella camera di consiglio del 3 luglio 2024.

Ritenuto in fatto

1.– Con ricorso notificato il 23 giugno 2023 e depositato il 27 giugno 2023 (reg. ric. n. 20 del 2023), il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha promosso, in riferimento agli artt. 117, secondo comma, lettera e), e 118, primo e secondo comma, della Costituzione, questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1 della legge della Regione Calabria 20 aprile 2023, n. 16, recante «Autorizzazione per l’esercizio del servizio di noleggio con conducente (NCC)».

2.– Nel corso del giudizio, questa Corte, con ordinanza n. 35 del 2024 (iscritta al n. 49 reg. ord. 2024), ha sollevato, disponendone la trattazione innanzi a sé, questioni di legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 3, 41, primo e secondo comma, e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 49 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), dell’art. 10-bis, comma 6, del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135 (Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione), convertito, con modificazioni, nella legge 11 febbraio 2019, n. 12.

La suddetta disposizione prevede che: «[a] decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino alla piena operatività dell’archivio informatico pubblico nazionale delle imprese di cui al comma 3, non è consentito il rilascio di nuove autorizzazioni per l’espletamento del servizio di noleggio con conducente con autovettura, motocarrozzetta e natante».

2.1.– Questa Corte ha premesso che nel giudizio principale la violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., in relazione alla materia «tutela della concorrenza», è stata prospettata dal ricorrente in quanto la disposizione regionale impugnata – prevedendo il rilascio di duecento autorizzazioni ai fini dello svolgimento del servizio di noleggio con conducente (da ora, anche: NCC) e individuando direttamente il loro destinatario – confliggerebbe, da un lato, con gli artt. 5, comma 1, e 8, comma 1, della legge 15 gennaio 1992, n. 21 (Legge quadro per il trasporto di persone mediante autoservizi pubblici non di linea).

Dall’altro, con l’art. 10-bis, comma 6, del d.l. n. 135 del 2018, come convertito, che preclude la concessione di nuove autorizzazioni allo svolgimento dell’attività di NCC fino alla «piena operatività» del menzionato registro informatico.

Questa Corte ha quindi invertito l’ordine dei profili di censura, dal momento che i citati artt. 5, comma 1, e 8, comma 1, disciplinando le modalità di affidamento delle autorizzazioni, si pongono a valle del divieto di rilascio delle medesime posto dall’art. 10-bis, comma 6, del d.l. n. 135 del 2018, come convertito, per cui l’esame della doglianza inerente al contrasto con quest’ultima disposizione risulta logicamente preliminare.

Di qui la rilevanza delle questioni rimesse dinanzi a sé, atteso l’«evidente rapporto di necessaria pregiudizialità […] tra la questione promossa dal ricorrente in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. e quelle derivanti dai dubbi di legittimità costituzionale che suscita la disciplina recata dall’art. 10-bis, comma 6, del d.l. n. 135 del 2018, come convertito».

2.2.– In punto di non manifesta infondatezza, l’ordinanza di rimessione ha rilevato che il comma 3 del medesimo art. 10-bis prevede l’istituzione di «un registro informatico pubblico nazionale delle imprese titolari di licenza per il servizio taxi […] e di quelle di autorizzazione per il servizio» di NCC, demandando poi a un decreto «del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti» l’individuazione delle «specifiche tecniche di attuazione e [del]le modalità con le quali le predette imprese dovranno registrarsi».

Tuttavia, l’efficacia di tale decreto ministeriale, che è stato adottato il 19 febbraio 2020 e ha stabilito anche la piena operatività del registro informatico a decorrere dal 2 marzo 2020 (Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, decreto del Capo dipartimento per i trasporti, la navigazione, gli affari generali ed il personale, del 19 febbraio 2020, n. 4), è stata, il giorno seguente, sospesa e differita (Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, decreto del Capo dipartimento per i trasporti, la navigazione, gli affari generali ed il personale, del 20 febbraio 2020, n. 86) sino all’adozione dell’ulteriore decreto previsto dal comma 2 dello stesso art. 10-bis, diretto alla determinazione delle specifiche tecniche del foglio di servizio in formato elettronico, che non è stato più emanato.

L’ordinanza di rimessione ha quindi ricordato che questa Corte ha escluso, con la sentenza n. 56 del 2020, che il divieto stabilito dalla disposizione censurata comportasse «un’irragionevole restrizione della concorrenza a vantaggio dei titolari di licenze per taxi, per le quali il divieto temporaneo di rilascio non opera», ma ciò «solo nella misura in cui “il numero delle imprese operanti nel settore” veniva bloccato “per il tempo tecnico strettamente necessario ad adottare in concreto il nuovo registro”».

Questo «tempo tecnico» – ha poi precisato l’ordinanza – si sarebbe, tuttavia, potuto «protrarre in modo del tutto ingiustificato» in conseguenza «della modalità con cui il suddetto art. 10-bis, comma 6, ha stabilito il divieto di cui si discute».

Sarebbero, infatti, la «“stessa struttura” (sentenza n. 132 del 2018) del “meccanismo normativo” previsto dalla disposizione in oggetto e [la] “sua combinazione” (sentenza n. 166 del 2022) con le previste modalità dirette a dare “piena operatività [a]ll’archivio informatico pubblico nazionale”» a consentire «la possibilità di bloccare per un tempo indefinito il rilascio di nuove autorizzazioni per l’espletamento del servizio di NCC».

Ciò che, ha rilevato questa Corte, si è difatti verificato in virtù della perdurante inoperatività, dopo più di cinque anni dall’entrata in vigore del d.l. n. 135 del 2018, come convertito, del registro informatico nazionale.

Tanto chiarito, questa Corte, in primo luogo, ha dubitato della conformità dell’art. 10-bis, comma 6, del d.l. n. 135 del 2018, come convertito, all’art. 3 Cost., in riferimento ai principi di ragionevolezza e proporzionalità, sia con riguardo alla sua intrinseca razionalità, alla luce di «un “apprezzamento di conformità tra la regola introdotta e la ‘causa’ normativa che la deve assistere”», sia in relazione alla «esistenza di una connessione razionale tra il mezzo predisposto dal legislatore e il fine che questi intende perseguire».

In secondo luogo, ha dubitato della sua conformità all’art. 41, primo e secondo comma, Cost.

La disposizione sospettata, infatti, «per come strutturata», potrebbe dar luogo a «blocchi o sospensioni delle autorizzazioni funzionali all’esercizio di attività economiche» suscettibili di «tradursi in “una indebita barriera all’ingresso nel mercato”, ponendosi “in contrasto, altresì, con la libertà formale di accesso al mercato garantita dal primo comma dell’art. 41 Cost.” (sentenza n. 7 del 2021)».

Inoltre, il divieto da essa recato non sarebbe nemmeno «riconducibile a un motivo di utilità sociale o a un interesse della collettività, apparendo piuttosto rispondere a un’istanza protezionistica», peraltro riferita al mercato del trasporto pubblico non di linea, già caratterizzato da una inadeguata apertura all’ingresso di nuovi soggetti.

Ha, infine, dubitato della conformità della disposizione censurata all’art. 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 49 TFUE, poiché, proprio in riferimento allo specifico settore del trasporto di persone mediante il servizio di NCC, la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, sezione prima, 8 giugno 2023, in causa C-50/21, Prestige and Limousine SL, ha precisato che restrizioni alla libertà di stabilimento possono essere ammesse solo a condizione, «in primo luogo, di essere giustificate da un motivo imperativo di interesse generale e, in secondo luogo, di rispettare il principio di proporzionalità, il che implica che esse siano idonee a garantire, in modo coerente e sistematico, la realizzazione dell’obiettivo perseguito e non eccedano quanto necessario per conseguirlo».

2.3.– Di conseguenza, questa Corte ha disposto la sospensione del giudizio promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso iscritto al n. 20 reg. ric. 2023.

3.– Nel giudizio introdotto dall’ordinanza iscritta al n. 49 reg. ord. 2024, si è costituita la Regione Calabria, nella persona del Presidente della Giunta regionale pro tempore, che, dopo aver riepilogato le questioni di legittimità costituzionale sollevate da questa Corte, ne ha chiesto l’accoglimento.

4.– Si è costituito in giudizio anche il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo di dichiarare non fondate le questioni di legittimità costituzionale.

4.1.– In ordine alle censure di violazione degli artt. 3 e 41, primo e secondo comma, Cost., la difesa statale osserva che l’istituzione del registro informatico sarebbe funzionale ad avere «un quadro chiaro degli assetti» del mercato del NCC, in modo da consentirne una «efficiente regolazione». Si tratterebbe, in altre parole, di uno strumento preordinato a una corretta «programmazione delle autorizzazioni» rilasciabili.

In questa prospettiva, la disposizione sospettata non sarebbe «stata ispirata da istanze protezionistiche», né avrebbe «inteso […] introdurre un “blocco a regime”» del mercato, mirando «semplicemente [ad] assicurare al sistema un adeguato mezzo di ricognizione generale»: obiettivo, questo, che costituirebbe un motivo di utilità sociale idoneo a giustificare una temporanea sospensione del rilascio di nuove autorizzazioni.

D’altra parte, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti avrebbe dato impulso, nel mese di febbraio 2024, al confronto con le categorie di settore onde procedere «tempestivamente alla pubblicazione», tra l’altro, di un nuovo «decreto sul registro informatico».

In definitiva, dunque, conclude la difesa statale, il vincolo derivante dalla inoperatività del registro de quo sarebbe il frutto di un ragionevole e proporzionato bilanciamento fra lo svolgimento dell’iniziativa economica privata, e quindi l’apertura al mercato, da un lato, e l’utilità sociale, dall’altro.

4.2.– Secondo l’Avvocatura generale, non sarebbe ravvisabile neanche il dedotto contrasto con l’art. 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 49 TFUE.

In considerazione della finalità sopra evidenziata, infatti, la preclusione all’ingresso nel mercato di nuovi operatori soddisferebbe l’interesse a una «corretta gestione del trasporto» e tale interesse potrebbe «certamente costituire motivo imperativo di interesse generale» idoneo, secondo la Corte di giustizia UE, a giustificare restrizioni alla libertà di stabilimento garantita dell’evocato parametro interposto.

5.– In qualità di amicus curiae, ha depositato un’opinione scritta – ammessa con decreto del Presidente di questa Corte del 21 maggio 2024 – l’Associazione nazionale imprese trasporto viaggiatori (ANITRAV), argomentando a sostegno dell’accoglimento delle questioni di legittimità costituzionale e rimarcando la situazione italiana di carenza dell’offerta di autoservizi pubblici di trasporto non di linea.

L’opinione precisa, fra l’altro, che non avrebbero «effetti sul presente giudizio» né la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza, 27 marzo 2024, n. 6068, che ha annullato il già citato decreto di sospensione n. 86 del 2020, né l’eventuale pubblicazione medio tempore del “nuovo” decreto ministeriale richiamato dalla difesa statale.

Non la prima, perché l’annullamento del decreto di sospensione non comporterebbe la «reviviscenza» di quello (istitutivo del registro informatico) sospeso e, pertanto, comunque non consentirebbe ai comuni di rilasciare nuove autorizzazioni.

Non la seconda, perché dalla mera istituzione del “nuovo” registro informatico non discenderebbe di per sé anche la sua «piena operatività», cui la disposizione indubbiata subordina il rilascio di nuove autorizzazioni.

6.– Hanno depositato opinio – ammessa con decreto presidenziale del 21 maggio 2024 – anche la Sistema trasporti confederazione di imprese, la MuoverSì federazione noleggio con conducente e l’Associazione NCC Italia.

Esse rimarcano, per un verso, il difetto di ragionevolezza e di proporzionalità della previsione normativa censurata, che ha prodotto «conseguenze paralizzanti sulla concessione di nuove autorizzazioni».

Per altro verso, che la sentenza del TAR Lazio n. 6068 del 2024 non inciderebbe sulla rilevanza delle questioni sollevate da questa Corte, considerato che la disposizione sospettata sarebbe in ogni caso «idonea a consentire eventuali successive sospensioni o deroghe dei decreti MIT in materia di registro elettronico con conseguente paralisi del potere di rilasciare nuove autorizzazioni all’esercizio dell’attività di NCC».

7.– In prossimità dell’udienza, ha depositato memoria illustrativa la Regione Calabria, che ha insistito nelle conclusioni già rassegnate, sostenendo, in particolare, che le esigenze ricognitive, dedotte dall’Avvocatura generale, non potrebbero giustificare il protrarsi del blocco al rilascio di nuove autorizzazioni, derivante invece dalla «struttura normativa» della disposizione in esame.

8.– Il giorno antecedente l’udienza del 3 luglio 2024, l’Avvocatura generale ha depositato copia del decreto 2 luglio 2024, n. 203, poi pubblicato il successivo 4 luglio, del Capo dipartimento per i trasporti e la navigazione del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, che ha definito «le modalità di attivazione» del più volte menzionato registro informatico.

Considerato in diritto

1.– Nel corso del giudizio iscritto al n. 20 del reg. ric. 2023, questa Corte, con ordinanza n. 35 del 2024 (reg. ord. n. 49 del 2024), ha sollevato questioni di legittimità costituzionale dell’art. 10-bis, comma 6, del d.l. n. 135 del 2018, come convertito, in riferimento agli artt. 3, 41, primo e secondo comma, e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 49 TFUE, disponendone la trattazione innanzi a sé, in forza dell’«evidente rapporto di necessaria pregiudizialità» rispetto alla decisione del ricorso sull’art. 1 della legge reg. Calabria n. 16 del 2023, impugnato dal Governo, fra l’altro, per violazione della competenza statale in materia di tutela della concorrenza.

2.– La disposizione censurata prevede che: «[a] decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino alla piena operatività dell’archivio informatico pubblico nazionale delle imprese di cui al comma 3, non è consentito il rilascio di nuove autorizzazioni per l’espletamento del servizio di noleggio con conducente con autovettura, motocarrozzetta e natante».

Segnatamente, sarebbe la stessa struttura di tale disposizione, nella combinazione tra la durata del divieto di rilascio e le modalità dirette a dare piena operatività all’archivio informatico pubblico nazionale, a consentire «la possibilità di bloccare per un tempo indefinito il rilascio di nuove autorizzazioni per l’espletamento del servizio di NCC», come del resto si è verificato in virtù della perdurante inoperatività, dopo più di cinque anni dall’entrata in vigore del d.l. n. 135 del 2018, come convertito, del suddetto archivio informatico.

L’art. 10-bis, comma 6, del d.l. n. 135 del 2018, come convertito, si porrebbe quindi in contrasto: a) con l’art. 3 Cost., in riferimento ai principi di ragionevolezza e proporzionalità, potendosi dubitare sia della sua intrinseca razionalità sia dell’esistenza di una connessione razionale tra il mezzo apprestato e l’obiettivo perseguito; b) con l’art. 41, primo e secondo comma, Cost., potendo tradursi in un’istanza protezionistica che determina un’indebita barriera all’ingresso nel mercato, senza peraltro essere riconducibile a un motivo di utilità sociale o a un interesse della collettività; c) con l’art. 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 49 TFUE, in quanto si risolverebbe in una restrizione della libertà di stabilimento garantita da quest’ultimo, né proporzionata, né giustificata da un motivo imperativo di interesse generale.

3.– Dopo l’instaurazione di questo giudizio di costituzionalità è stato adottato il decreto n. 203 del 2024 del Capo dipartimento per i trasporti e la navigazione del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, il quale, da un lato, «definisce le modalità di attivazione» dell’anzidetto registro informatico e ne stabilisce la “piena operatività” a decorrere da centottanta giorni dalla pubblicazione del decreto medesimo; dall’altro dispone che i decreti ministeriali n. 4 del 2020, istitutivo del registro stesso, e n. 86 del 2020, che ne ha sospeso l’efficacia (quest’ultimo peraltro già annullato dalla sentenza del TAR Lazio n. 6068 del 2024), «sono abrogati a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto».

4.– In via preliminare, occorre chiarire che l’adozione del suddetto decreto n. 203 del 2024 non ha alcuna incidenza sul presente giudizio, dal momento che le censure sono state prospettate sulla disposizione legislativa in ragione della sua «struttura», a prescindere dalle evenienze «di fatto» e dalle «circostanze contingenti» attinenti alla sua concreta applicazione.

E ciò in quanto è proprio la configurazione della disposizione censurata a consentire all’autorità amministrativa di alzare una barriera all’ingresso dei nuovi operatori nel mercato del NCC semplicemente bloccando, con il succedersi dei decreti (ovvero con la loro emanazione e la loro successiva sospensione), la piena operatività del registro informatico.

La vicenda storica lo ha concretamente dimostrato, perché la disposizione in esame ha consentito per oltre cinque anni dalla sua entrata in vigore (e potrebbe consentirlo in futuro) di mantenere in vita un divieto, vincolante per regioni ed enti locali, che ha gravemente compromesso la possibilità di incrementare la già carente offerta degli autoservizi pubblici non di linea.

5.– Tale carenza, tuttavia, è stata oggetto, sin dal 1995 (Segnalazione 1° agosto 1995, n. 053), di ripetute segnalazioni dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM), in quanto «dovuta principalmente a un numero insufficiente di licenze per il servizio [di taxi] emesse dai comuni interessati». Anche quando poi alcuni comuni hanno provveduto a rilasciare nuove licenze per l’esercizio del servizio di taxi, questi interventi «sono risultati insufficienti anche a fronte di una domanda di mobilità non di linea in forte crescita» e di un’offerta «di servizi di NCC» che, parimenti, «non è stata sufficiente a soddisfare la domanda di mobilità» (Segnalazione 10 marzo 2017, n. 1354).

Eppure, nonostante «la diversa configurazione dei servizi pubblici non di linea», la «domanda di mobilità non di linea considera ormai in larga parte fungibili i servizi di taxi e di NCC, come hanno segnalato l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Segnalazione del 15 ottobre 2019), l’Autorità di regolazione dei trasporti pubblici (Segnalazioni al Parlamento e al Governo del 21 maggio 2015 e del 10 marzo 2017), la Commissione europea (Comunicazione della Commissione europea concernente un trasporto locale di passeggeri su richiesta, taxi e veicoli a noleggio con conducente, ben funzionante e sostenibile, 2022/C 62/01)» (sentenza n. 36 del 2024).

È quindi rimasta del tutto inascoltata da parte del legislatore la preoccupazione dell’AGCM volta a evidenziare che «l’ampliamento dell’offerta dei servizi pubblici non di linea risponde all’esigenza di far fronte ad una domanda elevata e ampiamente insoddisfatta, soprattutto nelle aree metropolitane, di regola caratterizzate da maggiore densità di traffico e dall’incapacità del trasporto pubblico di linea e del servizio taxi a coprire interamente i bisogni di mobilità della popolazione» (ancora, Segnalazione n. 1354 del 2017).

A breve distanza da tale segnalazione, infatti, è intervenuta la disposizione censurata, che, introducendo il descritto meccanismo normativo, ha consentito all’autorità amministrativa di bloccare sino ad ora la possibilità di rilascio di nuove autorizzazioni per l’espletamento dell’attività di NCC.

6.– La questione sollevata con riguardo all’art. 3 Cost., in riferimento ai principi di ragionevolezza e proporzionalità, è fondata.

6.1.– Come è stato affermato da questa Corte nella sentenza n. 56 del 2020, l’art. 10-bis, comma 6, dovrebbe avere «il fine di bloccare il numero delle imprese operanti nel settore [soltanto] per il tempo tecnico strettamente necessario ad adottare in concreto il nuovo registro».

Nella suddetta pronuncia tale previsione è stata quindi ritenuta non irragionevole in quanto valutata secondo una logica “statica”.

Dal punto di vista “dinamico” in cui, dopo diversi anni, la considera nuovamente l’ordinanza di questa Corte iscritta al n. 49 reg. ord. 2024, si evidenzia, invece, una netta «contraddittorietà intrinseca» tra la regola introdotta, che permette di precludere a tempo indeterminato il rilascio di nuove autorizzazioni, e «la ‘causa’ normativa che la deve assistere» (ex plurimis, sentenza n. 195 del 2022), che dovrebbe essere quella, invece, di realizzare in breve tempo una mappatura delle imprese titolari di licenza per l’esercizio del servizio di taxi e di quelle titolari (a mercato fermo) di autorizzazione per l’esercizio del servizio di NCC.

6.2.– Altresì evidente è il difetto di proporzionalità.

Con riferimento al settore del NCC, di recente questa Corte ha affermato che «i divieti e gli obblighi posti in capo alle imprese autorizzate al servizio di NCC, per essere legittimi, devono essere […] adeguati e proporzionati rispetto allo scopo da perseguire» (sentenza n. 36 del 2024) e ha parimenti rimarcato l’esigenza di una «connessione razionale tra il mezzo predisposto dal legislatore […] e il fine che questi intende perseguire» (sentenza n. 8 del 2024).

Tale connessione manca, con chiara evidenza, nella norma censurata, che consente in concreto all’autorità amministrativa di bloccare a tempo indefinito il rilascio di nuove autorizzazioni per l’esercizio del servizio di NCC, con effetti protezionistici consistenti nell’elevare un’indebita barriera alla libertà di accesso al mercato, che non solo si è tradotta un’ulteriore posizione di privilegio degli operatori in questo già presenti – che agiscono in una situazione in cui la domanda è ampiamente superiore all’offerta – ma che, soprattutto, ha causato, in modo sproporzionato, un grave pregiudizio all’interesse della cittadinanza e dell’intera collettività.

6.2.1.– I servizi di autotrasporto non di linea, infatti, concorrono a dare «effettività» alla libertà di circolazione, «che è la condizione per l’esercizio di altri diritti» (sentenza n. 36 del 2024), per cui la forte carenza dell’offerta – che colloca l’Italia fra i Paesi europei meno attrezzati al riguardo, come risulta dai dati segnalati nell’opinio presentata dall’ANITRAV tanto nel presente giudizio quanto nel giudizio a quo – generata dal potere conformativo pubblico si è risolta in un grave disagio arrecato a intere fasce della popolazione e alle possibilità di sviluppo economico.

Essa ha infatti innanzitutto danneggiato la popolazione anziana e fragile, che, soprattutto nelle metropoli, non è in grado di utilizzare (o anche semplicemente raggiungere) gli altri servizi di trasporto di linea, ma che ha stringenti necessità di mobilità che, in particolare, si manifestano in riferimento alle esigenze di cura. Ha compromesso le esigenze di accesso a una mobilità veloce, spesso indispensabile a chi viaggia per ragioni di lavoro. Ha recato danno al turismo e all’immagine internazionale dell’Italia, dal momento che l’insufficiente offerta di mobilità ha pregiudicato la possibilità di raggiungere agevolmente i luoghi di villeggiatura, come documentato dalla Regione Calabria nel giudizio a quo.

Insomma, tali esempi dimostrano che, nella pur circoscritta distorsione della concorrenza che si è verificata per effetto della normativa censurata, sono stati indebitamente compromessi, non solo il benessere del consumatore, ma qualcosa di più ampio, che attiene all’effettività nel godimento di alcuni diritti costituzionali, oltre che all’interesse allo sviluppo economico del Paese.

7.– Parimente fondata è la questione riferita all’art. 41, primo e secondo comma, Cost.

La norma censurata, come si è detto, ha consentito e consente all’autorità amministrativa di erigere una indebita barriera all’entrata: il che preclude la concorrenza per il mercato, in contrasto con la libertà garantita dal primo comma dell’art. 41 Cost. (sentenze n. 8 del 2024, n. 171 e n. 117 del 2022 e n. 7 del 2021), in un settore già da tempo «caratterizzato, come più volte ha rimarcato l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (da ultimo, mediante segnalazione del 3 novembre 2023, rif. n. S4778), da una inadeguata apertura all’ingresso di nuovi soggetti» (sentenza n. 8 del 2024).

Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, inoltre, è possibile una compressione della libertà d’iniziativa economica privata solo «allorché l’apposizione di limiti di ordine generale al suo esercizio corrisponda, oltre che alla protezione di valori primari attinenti alla persona umana, come sancito dall’art. 41, comma secondo, Cost., all’utilità sociale» (sentenza n. 150 del 2022; nello stesso senso, ex plurimis, sentenze n. 151 e n. 47 del 2018, n. 16 del 2017 e n. 56 del 2015).

Quanto in precedenza evidenziato (punti 6.2. e 6.2.1.) porta invece palesemente a escludere che la disposizione censurata, rinviando a una piena operatività del registro suscettibile di essere procrastinata sine die, sia riconducibile a un qualche motivo di utilità sociale o a un interesse della collettività, rispondendo, al contrario, a un’istanza protezionistica che ha, non marginalmente, inciso sul benessere sociale e sugli interessi della collettività.

8.– Fondata, infine, è anche la censura relativa all’art. 117, primo comma, Cost., in riferimento all’art. 49 del TFUE.

La Corte di giustizia UE, in riferimento all’applicazione del suddetto art. 49, ha chiarito che questo garantisce la libertà di stabilimento anche nei rapporti tra imprese che forniscono il servizio di taxi e imprese autorizzate per il servizio di NCC.

Pronunciandosi con riguardo al più esiguo numero di licenze che una normativa spagnola attribuiva a chi esercita il servizio di NCC (un trentesimo di quelle riservate ai taxi), la Corte di giustizia UE ha ritenuto di esaminare in modo rigoroso le preminenti finalità d’interesse generale che sono poste a presidio della disciplina limitativa – come gli obiettivi di corretta gestione del trasporto, del traffico e dello spazio pubblico dell’agglomerato urbano, nonché di protezione dell’ambiente –, precisando anche che le misure adottate devono risultare adeguate e non in grado di travalicare quanto si dimostri indispensabile per conseguire gli obiettivi fissati dalla legge (Corte di giustizia UE, sentenza 8 giugno 2023, Prestige and Limousine SL).

Come già rammentato nella sentenza n. 36 del 2024, la pronuncia, peraltro, «ha posto in risalto il ruolo cruciale che i servizi di NCC sono deputati a svolgere, proprio in virtù dell’impiego dell’innovazione tecnologica, per “contribuire a conseguire l’obiettivo di una mobilità efficiente e inclusiva, grazie al loro livello di digitalizzazione e alla flessibilità nella fornitura di servizi, come una piattaforma tecnologica accessibile ai non vedenti” (paragrafo 96)».

Alla luce di tale giurisprudenza, la disposizione censurata incide sulla libertà di stabilimento senza che sia ravvisabile, per quanto già esposto, un proporzionato motivo di interesse generale a sua giustificazione.

9.– Va quindi dichiarata l’illegittimità costituzionale – per violazione degli artt. 3, 41, primo e secondo comma, e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 49 TFUE – dell’art. 10-bis, comma 6, del d.l. n. 135 del 2018, come convertito.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 10-bis, comma 6, del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135 (Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione), convertito, con modificazioni, nella legge 11 febbraio 2019, n. 12.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 3 luglio 2024.

F.to:

Augusto Antonio BARBERA, Presidente

Luca ANTONINI, Redattore

Valeria EMMA, Cancelliere

Sommario: 1. Premessa – 2. Articoli riformati – 2.1. Creazione di due CSM e divisione delle carriere, modifica art. 87 Cost. – 2.2. Divisione della funzione giurisdizionale, modifica art. 102 Cost. – 2.3. Introduzione del sistema elettivo dei magistrati tramite sorteggio, per il Csm giudicante e per il Csm requirente, modifica art. 104 Cost. – 2.4. Creazione dell’Alta Corte per l’esercizio della giurisdizione disciplinare dei magistrati, modifica art. 105 Cost. – 2.5. Regolamentazione della nomina dei magistrati sulla base di un sistema binario, modifica art. 106 Cost. – 2.6. Sospensione dal servizio del magistrato in seguito a decisione del rispettivo Csm, modifica art. 107 Cost. – 3. Conclusioni

1. Premessa

Ab illo tempore da parte dell’opinione pubblica in generale e della politica in particolare si è sempre sentito disquisire e discutere riguardo a come risolvere l’annosa questione della riforma dell’ordine costituzionale della Magistratura senza alcuna soluzione di continuità, perché in realtà nessun esecutivo è mai riuscito fattivamente a risolvere l’annoso problema.

In questa situazione rimasta finora stagnante l’attuale governo con il suo ministro della Giustizia Carlo Nordio sembrerebbe voler affrontare la questione concretamente, presentando un disegno di legge (nel prosieguo, anche dl) in cui, senza mezzi termini, si propone una modifica dell’assetto dell’ordine costituzionale più garantito dai padri costituenti.

Invero, a causa dell’esperienza storica, alquanto deleteria, del ventennio fascista[1], la Magistratura nella stesura della Carta costituzionale fu particolarmente tutelata e resa volutamente autonoma nelle definizioni costituzionali dei poteri alla stessa attribuiti.

Fintanto che la politica ricopriva un ruolo operativo fondamentale nell’esercizio delle sue funzioni la sproporzionalità dei poteri e dell’autonomia della Magistratura nell’esercizio del suo potere giudiziario in rapporto al potere legislativo del Parlamento e del potere esecutivo del Governo non emerse.

Quando però il fenomeno di “tangentopoli” ridimensionò la politica e i partiti che la rappresentavano, a quel punto la magistratura ricoprì inevitabilmente quel vuoto di potere che il penta-partito (Dc-Psi-Pri-Pli-Psdi) aveva lasciato con tutti i processi giudiziari che portarono a svariati arresti dei componenti della classe dirigente politica.

I diversi governi succedutisi nel tempo hanno sempre provato a compiere un’epocale riforma costituzionale della magistratura, ma per motivi di timori e di riverenza nei confronti della Magistratura e di contrasti interni alla propria maggioranza nessuno è mai riuscito a realizzarla.

• Articoli riformati

Il disegno di legge del governo Meloni presentato dal ministro della Giustizia Carlo Nordio presenta dei cambiamenti radicali da un punto di vista costituzionale e che di seguito cercherò di riassumere in modo efficace evidenziando in grassetto le diverse modifiche semantiche dei vari articoli della Carta costituzionale.

Pertanto, sono sette gli articoli oggetto della riforma prevista dal disegno di legge costituzionale.

2.1. Creazione di due CSM e divisione delle carriere, modifica art. 87 Cost.

La prima modifica riguarda l’art. 87 della Costituzione, il quale stabilisce le attribuzioni del Presidente della Repubblica e che secondo quanto stabilito all’art. 1 del disegno di legge costituzionale in oggetto cambierebbe nel modo di seguito riportato:

<< Il Presidente della Repubblica è il capo dello Stato e rappresenta l’unità nazionale.

Può inviare messaggi alle Camere.

Indice le elezioni delle nuove Camere e ne fissa la prima riunione.

Autorizza la presentazione alle Camere dei disegni di legge di iniziativa del Governo.

Promulga le leggi ed emana i decreti aventi valore di legge e i regolamenti.

Indice il referendum popolare nei casi previsti dalla Costituzione.

Nomina, nei casi indicati dalla legge, i funzionari dello Stato. Accredita e riceve i rappresentanti diplomatici, ratifica i trattati internazionali, previa, quando occorra, l’autorizzazione delle Camere.

Ha il comando delle Forze armate, presiede il Consiglio supremo di difesa costituito secondo la legge, dichiara lo stato di guerra deliberato dalle Camere.

Presiede il Consiglio superiore della magistratura giudicante e il Consiglio superiore della magistratura requirente.

Può concedere grazia e commutare le pene.

Conferisce le onorificenze della Repubblica>>.

Come si evince palesemente dalle modifiche evidenziate, con tale riforma ci sarebbe la tanto agognata divisione delle carriere in magistratura giudicante e magistratura requirente, con due rispettivi Consigli superiori della magistratura, ovviamente entrambi sempre presieduti dal Presidente della Repubblica.[2]

2.2 Divisione della funzione giurisdizionale, modifica art. 102 Cost.

L’altra modifica è prevista all’art. 2 dello stesso dl e riguarda l’art 102 della Costituzione, che regolamenta la funzione giurisdizionale:

<<La funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario, le quali disciplinano altresì le distinte carriere dei magistrati giudicanti e requirenti

Non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici speciali. Possono soltanto istituirsi presso gli organi giudiziari ordinari sezioni specializzate per determinate materie, anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura.

La legge regola i casi e le forme della partecipazione diretta del popolo all’amministrazione della giustizia>>.

Anche in questo caso si precisa ulteriormente la divisione binaria delle carriere dei magistrati.[3]

2.3 Introduzione del sistema elettivo dei magistrati tramite sorteggio, per il Csm giudicante e per il Csm requirente, modifica art. 104 Cost.

Per quanto concerne l’art. 104 Cost., il quale regolamenta la magistratura, l’attuale testo è il seguente:

<<La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere.

Il Consiglio superiore della magistratura è presieduto dal Presidente della Repubblica.

Ne fanno parte di diritto il primo presidente e il procuratore generale della corte di cassazione.

Gli altri componenti sono eletti per due terzi da tutti i magistrati ordinari tra gli appartenenti alle varie categorie, e per un terzo dal Parlamento in seduta comune tra professori ordinari di università in materie giuridiche ed avvocati dopo quindici anni di esercizio.

Il Consiglio elegge un vicepresidente fra i componenti designati dal Parlamento.

I membri elettivi del Consiglio durano in carica quattro anni e non sono immediatamente rieleggibili.

Non possono, finché sono in carica, essere iscritti negli albi professionali, né far parte del Parlamento o di un Consiglio regionale>>.[4]

Mentre all’art. 3 del disegno di legge in oggetto si prevede una radicale modificariportata nel seguente testo:

<<La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere ed è composta dai magistrati della carriera giudicante e della carriera requirente.

Il Consiglio superiore della magistratura giudicante e il Consiglio superiore della magistratura requirente sono presieduti dal presidente della Repubblica.

Ne fanno parte di diritto, rispettivamente, il primo Presidente e il Procuratore generale della Corte di cassazione.

Gli altri componenti sono estratti a sorte, per un terzo, da un elenco di professori ordinari di università in materie giuridiche e avvocati dopo quindici anni di esercizio, che il Parlamento in seduta comune, entro sei mesi dall’insediamento, compila mediante elezione, e, per due terzi, rispettivamente, tra i magistrati giudicanti e i magistrati requirenti, nel numero e secondo le procedure previsti dalla legge.

Ciascun Consiglio elegge il proprio vicepresidente fra i componenti sorteggiati dall’elenco compilato dal Parlamento.

I membri designati mediante sorteggio durano in carica quattro anni e non possono partecipare alla procedura di sorteggio successiva.

Non possono, finché sono in carica, essere iscritti negli albi professionali, né far parte del Parlamento o di un Consiglio regionale>>.

Da questo nuovo testo dell’art. 104 Cost. si evince la creazione del nuovo metodo elettivo dei magistrati componenti i due nuovi Consigli superiori della magistratura (quello giudicante e quello requirente), ossia il metodo del sorteggio.

Il suddetto metodo è proposto nell’intento da parte del legislatore di far garantire la massima imparzialità nell’elezione dei magistrati dei due nuovi futuri Csm.

2.4  Creazione dell’Alta Corte per l’esercizio della giurisdizione disciplinare dei magistrati, modifica art. 105 Cost.

Invero, la modifica più “rivoluzionaria” di questa riforma riguarda quella presente nell’art. 105 Cost., che stabilisce le attribuzioni del Consiglio superiore della magistratura, in cui, secondo quanto previsto dall’art. 4 del dl costituzionale, verrebbe creato un nuovo organo per esercitare la giurisdizione disciplinare riguardante tutti i magistrati e la relativa procedura elettiva dei rispettivi componenti.

L’attuale art. 105 Cost. stabilisce:

<<Spettano al Consiglio superiore della magistratura, secondo le norme dell’ordinamento giudiziario, le assunzioni, le assegnazioni ed i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari nei riguardi dei magistrati>>.[5]

Invece, il testo dell’art. 105 Cost. sarebbe modificato nel seguente modo:

<<Spettano a ciascun Consiglio superiore della magistratura, secondo le norme dell’ordinamento giudiziario, le assunzioni, le assegnazioni, i trasferimenti, le valutazioni di professionalità e i conferimenti di funzioni nei riguardi dei magistrati.

La giurisdizione disciplinare dei magistrati ordinari, giudicanti e requirenti, è attribuita all’Alta Corte disciplinare.

L’Alta Corte è composta da quindici giudici, tre dei quali nominati dal Presidente della Repubblica tra professori ordinari di università in materie giuridiche e avvocati con almeno venti anni di esercizio e tre estratti a sorte da un elenco di soggetti in possesso dei medesimi requisiti che il Parlamento in seduta comune, entro sei mesi dall’insediamento, compila mediante elezione nonché da sei magistrati giudicanti e tre requirenti estratti a sorte tra gli appartenenti alle rispettive categorie, con almeno venti anni di esercizio delle funzioni giudiziarie e che svolgano o abbiano svolto funzioni di legittimità.

L’Alta Corte elegge il presidente tra i giudici nominati dal Presidente della Repubblica e quelli sorteggiati dall’elenco compilato dal Parlamento.

I giudici dell’Alta Corte durano in carica quattro anni. L’incarico non può essere rinnovato.

L’ufficio di giudice dell’Alta Corte è incompatibile con quello di membro del Parlamento, del Parlamento europeo, di un consiglio regionale o del Governo, con l’esercizio della professione di avvocato e con ogni altra carica e ufficio indicati dalla legge.

Contro le sentenze emesse dall’Alta Corte in prima istanza è ammessa impugnazione, anche per motivi di merito, soltanto dinanzi alla stessa Alta Corte, che giudica senza la partecipazione dei componenti che hanno concorso a pronunciare la decisione impugnata.

La legge determina gli illeciti disciplinari e le relative sanzioni, indica la composizione dei collegi, stabilisce le forme del procedimento disciplinare e le norme necessarie per il funzionamento dell’Alta Corte; e assicura che i maggiori giudicanti o requirenti siano rappresentati nel collegio>>.

In realtà, il passaggio semantico “Contro le sentenze emesse dall’Alta Corte in prima istanza è ammessa impugnazione, anche per motivi di merito, soltanto dinanzi alla stessa Alta Corte, che giudica senza la partecipazione dei componenti che hanno concorso a pronunciare la decisione impugnata”del suesposto articolo modificato appare decisamente nebuloso e troppo generico, in quanto non si comprende chi e come sarebbero nominati coloro che dovrebbero sostituire i componenti  che hanno emesso il giudizio disciplinare impugnato.

2.5  Regolamentazione della nomina dei magistrati sulla base di un sistema binario, modifica art. 106 Cost.

Altre modifiche stabilite dall’art. 5 del dl costituzionale, in cui si ribadisce la divisione binaria delle carriere dei magistrati, riguardano l’art. 106 Cost., il quale regolamenta la nomina dei magistrati.

Il testo attuale è il seguente:

<<Le nomine dei magistrati hanno luogo per concorso.

La legge sull’ordinamento giudiziario può ammettere la nomina, anche elettiva, di magistrati onorari per tutte le funzioni attribuite a giudici singoli.

Su designazione del Consiglio superiore della magistratura possono essere chiamati all’ufficio di consiglieri di cassazione, per meriti insigni, professori ordinari di università in materie giuridiche e avvocati che abbiano quindici anni d’esercizio e siano iscritti negli albi speciali per le giurisdizioni superiori>>.

Invece, il suddetto articolo costituzionale modificato si declinerebbe in questo modo:

<<Le nomine dei magistrati hanno luogo per concorso.

La legge sull’ordinamento giudiziario può ammettere la nomina, anche elettiva, di magistrati onorari per tutte le funzioni attribuite a giudici singoli.

Su designazione del Consiglio superiore della magistratura giudicante possono essere chiamati all’ufficio di consiglieri di cassazione, per meriti insigni, professori ordinari di università in materie giuridiche, magistrati appartenenti alla magistratura requirente con almeno quindici anni di esercizio delle funzioni nonché avvocati che abbiano quindici anni d’esercizio e siano iscritti negli albi speciali per le giurisdizioni superiori>>.[6]

2.6  Sospensione dal servizio del magistrato in seguito a decisione del rispettivo Csm, modifica art. 107 Cost.

L’art. 107 Cost., che sancisce l’inamovibilità dei magistrati, viene modificato dall’art. 6 del dl costituzionale nel seguente testo:

<<I magistrati sono inamovibili. Non possono essere dispensati o sospesi dal servizio né destinati ad altre sedi o funzioni se non in seguito a decisione del rispettivo Consiglio superiore della magistratura, adottata o per i motivi e con le garanzie di difesa stabilite dall’ordinamento giudiziario o con il loro consenso.

Il Ministro della giustizia ha facoltà di promuovere l’azione disciplinare.

I magistrati si distinguono fra loro soltanto per diversità di funzioni.

Il pubblico ministero gode delle garanzie stabilite nei suoi riguardi dalle norme sull’ordinamento giudiziario>>.[7]

Inoltre, l’art. 7 del dl costituzionale prevede che l’art. 110 Cost., il quale stabilisce le funzioni del Ministro della Giustizia, cambierebbe nel seguente modo:

<<Ferme le competenze di ciascun Consiglio superiore della magistratura, spettano al Ministro della giustizia l’organizzazione e il funzionamento dei servizi relativi alla giustizia>>.[8]

Al postutto, all’art. 8 del succitato dl sono stabilite le disposizioni transitorie per il passaggio dagli attuali testi a quelli nuovi:

<<1. Le leggi sul Consiglio superiore della magistratura, sull’ordinamento giudiziario e sulla giurisdizione disciplinare sono adeguate alle disposizioni della presente legge costituzionale entro un anno dalla sua entrata in vigore.

2. Fino all’entrata in vigore delle leggi di cui al comma 1 continuano a osservarsi le norme vigenti>>.

• Conclusioni

Secondo quanto finora esposto, la suddetta riforma appare tanto complessa per i cambiamenti previsti quanto complicata nella sua legiferazione, non solo per l’iter legislativo che il suo rango di legge costituzionale impone, visto che le leggi di revisione della Costituzione e altre leggi costituzionali sono adottate da ciascuna Camera con due successive deliberazioni ad intervallo non minore di tre mesi e sono approvate a maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna Camera nella seconda votazione, ma anche e soprattutto per le ostilità che incontrerà all’interno dello stesso Parlamento.

<<Durum hoc est sed ita lex scripta est>>  (dal Digesto, Ulpiano)

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[1] Durante il regime fascista il ministro di Grazia e giustizia esercitava un potere sullo stato giuridico dei magistrati (ingresso in carriera,assegnazione delle sedi e delle funzioni, trasferimenti, promozioni, iniziative disciplinari) imponendo un rafforzamento dei vincoli gerarchici verso i capi degli uffici che prevedevano dei doveri che andavano ben oltre l’esercizio delle funzioni, ossia la declinazione dei principi del fascismo.

Invero, i magistrati “inferiori” erano sottoposti alle incessanti pressioni delle circolari ministeriali sull’interpretazione delle leggi che dovevano rappresentare maggiormente l’interesse del regime.

[2] Il Costituente  ha previsto che il Presidente della Repubblica nel rispetto della ripartizione dei poteri e del sistema di democrazia parlamentare, che debba essere il garante della Costituzione e debba rappresentare l’unità nazionale.

In sostanza, il Presidente della Repubblica facilita i collegamenti tra tutti i soggetti rilevanti nella vita dello Stato (organi costituzionali, cittadini, autonomie locali ecc.).

Al Presidente della Repubblica spettano competenze che incidono su ognuno dei poteri statali, affinché venga salvaguardata tanto la separazione dei poteri quanto il loro equilibrio.

Pertanto, al  Capo dello Stato sono attribuiti degli strumenti per indurre gli altri poteri costituzionali a svolgere correttamente le proprie funzioni.

Secondo ZEGREBELSKY, il Presidente della Repubblica deve essere definito come persuasore supremo della Repubblica.

Per la Corte Costituzionale il Presidente della Repubblica è al centro dell’ordinamento costituzionale con funzioni di raccordo ed equilibrio fra i poteri dello Stato ed è per questo che sussiste l’intangibilità delle comunicazioni presidenziali.

Sul punto è opportuno riportare la sentenza n. 1/2013 della Corte costituzionale, che in riferimento al conflitto fra il Presidente della Repubblica e Procura di Palermo in merito alla possibilità di intercettare le conversazioni i del Cap del Stato ha ribadito che <<lo stesso è stato collocato dalla Costituzione al di fuori dei tradizionali poteri dello Stato e, naturalmente, al di sopra di tutte le parti politiche>>.

Inoltre, per la Consulta, il Presidente della Repubblica <<per svolgere efficacemente il proprio ruolo di garante dell’equilibrio costituzionale e di magistratura di influenza [….] deve tessere costantemente una rete di raccordi allo scopo di armonizzare eventuali posizioni in conflitto ed asprezze polemiche, indicare ai vari titolari di organi costituzionali i principi in base ai quali possono e devono essere ricercate soluzioni il più possibile condiviso dei diversi problemi che via via si pongono>>.

[3] Il primo comma statuisce un principio che trova la sua ratio nella necessità di garantire l’indipendenza della magistratura (v. 101 Cost.) anche dagli altri poteri dello Stato.

Il divieto di istituire giudici straordinari o speciali è una componente fondamentale del principio del giudice naturale (art. 25 Cost.).

La partecipazione del popolo, invece, deriva dal precedente art. 101 comma 1 della Costituzione.

La legge sull’ordinamento giudiziario fu istituito nel periodo fascista (R.D. 30.01.1941 n. 12) e per quanto la Costituzione preveda una nuova legge sull’ordinamento giudiziario nella IV disposizione transitoria, in realtà non è stata ancora emanata.

Tramite la L. 25.07.2005, n. 150 c’è stata l’emanazione di diversi decreti legislativi inerenti ad alcuni aspetti del sistema giudiziario, come l’accesso alla magistratura, la formazione dei magistrati, l’organizzazione dell’ufficio del pubblico ministero, gli illeciti disciplinari dei magistrati, l’organizzazione dei Consigli giudiziari e altro ancora.

[4] Il CSM consiste in un organo di autogoverno della magistratura perché si occupa di ogni questione che concerne la carriera dei singoli componenti di essa (promozioni, procedimenti disciplinari ecc.). Inoltre, esso svolge la funzione di tutelare l’indipendenza dagli altri poteri, con i quali si rapporta.

il Capo dello Stato presiede il suddetto organo e regola queste relazioni.

La magistratura costituisce un ordine e non un potere, perché è rappresentato da un apparato centralizzato che si manifesta con una sola voce.

Questo perché ciascun organo giudicante rappresenta un potere dello Stato, definito diffuso, che può essere parte attiva o passiva riguardo ai conflitti di attribuzione con altri poteri dello Stato.

Il Costituente ha attribuito al Presidente della Repubblica la presidenza del Consiglio Superiore della Magistratura (nel prosieguo anche C.S.M.), allo scopo di collegare in modo diretto lo stesso all’organo istituzionale super partes, garante del rispetto della Costituzione.

Secondo la dottrina, in particolare FERRI, il Presidente della Repubblica può svolgere sia la funzione del difensore degli interessi del C.S.M. che quella del moderatore affinché venga garantita l’autonomia dell’ordinamento giudiziario.

Comunque, sempre secondo FERRI, nella prassi, la funzione del Presidente della Repubblica come presidente del C-S.M. ha un significato prevalentemente simbolico, visto che è impossibilitato ad essere presenti a tutte le riunioni a causa dei suoi numerosi impegni istituzionali.

Per il succitato motivo, il Capo dello Stato delega a svolgere i compiti relativi alla sua presidenza  il Vicepresidente eletto all’interno del C.S.M., che nella sua figura ibrida si relaziona tanto al Presidente della Repubblica quanto al C.S.M.

Sentenza n. 22 del 1959 della Consulta: Invero l’art. 101 (“ il giudice è soggetto soltanto alla legge “), enunciando il principio della indipendenza del singolo giudice, ha inteso indicare che il magistrato nell’esercizio della sua funzione non ha altro vincolo che quello della legge.

L’art. 104, infine, (“ la magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere “) pone il principio della indipendenza della organizzazione giudiziaria nel suo complesso, nel senso che, come risulta dai lavori preparatori della Costituzione, l’ordine della magistratura non deve dipendere da altro potere e deve esso disporre per ciò che riguarda il suo stato, come personale ecc. Pertanto è da escludere che l’indipendenza e l’autonomia della magistratura possano essere menomate dall’autorizzazione a procedere prescritta dall’art. 313, terzo comma, del Codice penale in quanto l’autorizzazione stessa non opera, come si è visto, sul modo in cui il giudice deve esercitare la propria funzione.

Sentenza n. 142 del 1973 della Consulta: Ma i termini della questione, così come viene ora prospettata, sono più complessi.

Da un lato, infatti, il principio del primo comma dell’art. 104, specie se sistematicamente inquadrato nel contesto delle altre disposizioni della sezione I del titolo IV, alle quali non per nulla globalmente si richiamano le ordinanze, non si esaurisce in una mera ripetizione del principio dell’indipendenza dei giudici di cui all’art. 101, secondo comma (pur comprendente anche questo aspetto); d’altro lato, se ben si guarda, l’impostazione comune a tutte le ordinanze si basa sulla premessa di una identità di ratio tra il caso del vilipendio della Corte costituzionale, deciso con la sentenza n. 15 del 1969, ed il caso dell’autorizzazione per vilipendio dell’ordine giudiziario

[5] Prima l’avanzamento di carriera dei magistrati si basava sul tempo trascorso, ossia sull’anzianità di servizio del magistrato.

Tale sistema era indipendente dal merito dei singoli, potendo determinare la promozione anche di soggetti non aggiornati e pronti per le giurisdizioni superiori.

Attualmente, il CSM svolge la funzione di valutare la professionalità dei singoli magistrati nella propria attività in base alle relazioni dei consigli giudiziari di ogni Corte d’appello ed ai risultati delle ispezioni predisposte.

Il risultato di questa valutazione incide su vari aspetti, come l’aumento della retribuzione e la possibilità di accedere a ruoli direttivi.

In sede disciplinare il Consiglio Superiore della Magistratura decide e infligge le eventuali sanzioni di comportamenti contrari ai loro doveri d’ufficio o, comunque, non consoni all’appartenenza all’ordine giudiziario.

In particolare, è stata istituita una specifica Sezione disciplinare, la quale esercita le sue funzioni secondo un procedimento simile al processo penale, dove la Pubblica accusa è svolta dal Procuratore generale presso la Corte di Cassazione, mentre la difesa è attribuita ad un altro magistrato.

In seguito, la decisione della Sezione disciplinare è sottoposta all’intero plenum del C.S.M., mentre i provvedimenti disciplinari sono impugnabili davanti alle Sezioni Unite della Cassazione.

[6] La disposizione regola l’accesso alla magistratura per merito, al scopo di rispettare il principio di eguaglianza (art. 3 Cost.).

L’accesso alla magistratura, la progressione economica e le funzioni dei magistrati sono regolamentati dal D.L.gs 05.04.2006, n. 160.

Il concorso nella magistratura ordinaria consiste in una prova scritta su tre materie e su una prova orale (Diritto Civile, Diritto Amministrativo, Diritto penale), su un gruppo di materie considerate fondamentali per l’esercizio delle funzioni da svolgere e su un colloquio riguardo ad una lingua straniera.

L’art. 4 del R.D. 30.01.1941, n. 12 individua tra i magistrati onorari, giudici di pace, giudici onorari di Tribunale, vice procuratore, esperti del tribunale ordinario e della sezione di Corte di Appello per i minorenni e giudici popolari della Corte d’Assise e della Corte d’Assise di appello.

Sentenza n. 1 del 1967 della Consulta: La regola che le nomine dei magistrati abbiano luogo per concorso non è di per sé una norma di garanzia d’indipendenza del titolare di un ufficio, sebbene d’idoneità a ricoprire l’ufficio.

Può ritenersi, tuttavia, che nell’ambito di un sistema, quale quello delineato dalle norme contenute nel titolo IV sezione I della Carta costituzionale, la nomina per concorso, che pur in quest’ambito patisce eccezioni, concorra a rafforzare e a integrare l’indipendenza dei magistrati. Senonché, codesto sistema riguarda soltanto la Magistratura ordinaria, come risulta evidente dalle norme contenute nell’invocato art. 106 e negli articoli, che lo precedono e lo seguono, 104, 105, 107, 109, 111, che definiscono la magistratura ordinaria un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere, e istituiscono e regolano, a garanzia di codesta autonomia e indipendenza, il Consiglio superiore della Magistratura. Né vale richiamare il fatto che in questo medesimo titolo si trovi l’art. 103, il secondo comma del quale dichiara che la Corte dei conti ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge, perché questa disposizione, che trova giustamente il suo posto dove si definisce e regola tutto “ l’ordinamento giurisdizionale”, non è sufficiente a ricondurre la Corte dei conti nell’ambito della magistratura ordinaria e delle norme di garanzia che questa riguardano. 3. – La difesa del resistente ha sostenuto che, nel presente giudizio, non viene in considerazione nemmeno la norma dell’art. 108, secondo comma, che affida alla legge (riserva di legge assoluta) di assicurare l’ indipendenza dei giudici delle giurisdizioni speciali, per il motivo che la Corte dei conti non può essere annoverata tra questa. Ora, è vero che la Costituzione definisce la Corte dei conti un organo ausiliario del Governo nel senso, deve ritenersi, che essa contribuisce ad assicurare il rispetto del principio di legalità nell’amministrazione, ma è vero altresì che la stessa Costituzione affida alla Corte dei conti la tutela giurisdizionale di diritti soggettivi e di interessi legittimi, configurandola, cosi, anche come un organo di giurisdizione..

Quale delle funzioni attribuite alla Corte sia prevalente e debba caratterizzare l’Istituto è questione che non occorre risolvere in questa sede, essendo sufficiente constatare che anche la Carta costituzionale parla di giurisdizione della Corte dei conti, considerandola, tuttavia, a parte tra le giurisdizioni speciali, come si ricava dalla VI disposizione transitoria, la quale, disponendo la revisione degli organi speciali di giurisdizione, ne esclude “le giurisdizioni del Consiglio di Stato, della Corte dei conti e dei tribunali militari”.

Non occorre, peraltro, affrontare questa questione direttamente nel presente giudizio, giacché la disposizione generale del secondo comma dell’art. 108 compare, come disposizione particolare per la Corte dei conti e con una speciale accentuazione, nell’ultimo comma dell’art. 100, secondo il quale “la legge assicura l’ indipendenza dei due Istituti (Consiglio di Stato e Corte dei conti) e dei loro componenti di fronte al Governo”. Si può ritenere, perciò, che la questione sollevata nei confronti dell’art. 108 sia assorbita dall’altra proposta nei confronti del l’art. 100 o che faccia tutt’uno con questa.

Nemmeno in questi termini la questione è fondata. Una volta escluso, infatti, che la nomina per concorso debba necessariamente intervenire per assicurare l’ indipendenza dei magistrati delle giurisdizioni speciali, per le quali, anzi, la provvista dell’ufficio in modi diversi e con procedimenti diversi da quelli del concorso può essere necessaria, o quanto meno opportuna, per il raggiungimento delle finalità loro assegnate (com’è evidente nel caso della Corte dei conti, non potendosi negare l’opportunità di acquisire all’Istituto esperienze maturate nell’ambito dell’amministrazione attiva), resta da vedere se le disposizioni impugnate siano tali da minare l’ indipendenza dei consiglieri della Corte dei conti. Ma ciò non può dirsi, e per quel che si è osservato di sopra e sarà osservato più avanti, e soprattutto perché la norma dell’art. 8 del T. U. citato stabilisce una valida garanzia di indipendenza, disponendo che i consiglieri della Corte dei conti non possano essere revocati, né collocati a riposo di ufficio, né allontanati in qualsiasi altro modo senza il parere conforme di una commissione composta dai Presidenti e dai vice Presidenti dei due rami del Parlamento. 4. – Del resto, la medesima ordinanza e la difesa dei ricorrenti non sembrano insistere su questo punto dell’indipendenza dei consiglieri, ma piuttosto sull’altro dell’indipendenza dell’Istituto, che la nomina di una parte dei suoi componenti da parte del Governo comprometterebbe. La questione non è fondata nemmeno sotto questo profilo. Anche a non voler accogliere la tesi del resistente, che può apparire semplicistica, giusta la quale l’ indipendenza del “corpo” sia una sola cosa con l’indipendenza dei suoi membri, è evidente che l’ indipendenza dell’Istituto deve ricercarsi nei modi in cui esso svolge le sue funzioni, non già in quelli coi quali si provvede a regolare la nomina dei suoi membri. Basta richiamare in questa sede le norme che regolano lo svolgimento dell’attività di controllo e di quella giurisdizionale della Corte dei conti, perché risulti evidente come l’attività dell’Istituto si svolga libera da ogni intervento estraneo, in piena indipendenza, e senza possibilità di ingerenza da parte del Governo. Né può obiettarsi, come fa l’ordinanza, che la mancanza di una precisa normativa delle nomine governative invalidi la garanzia disposta dal citato art. 8 del T. U. I modi nei quali la nomina avviene riguardano l’atto di nomina ed esauriscono in questo ogni loro effetto. Una volta che la nomina sia avvenuta, cessa ogni vincolo che eventualmente sussista tra il Governo che nomina e la persona che viene nominata, a null’altro tenuta se non all’obbedienza alla legge: e subentra la garanzia dell’art. 8 che non si può davvero affermare perda di efficacia per le particolarità dell’atto di nomina che necessariamente la precede.

[7] La disposizione prevede una serie di garanzie a favore dei magistrati per consentire il rispetto del principio di separazione dei poteri e la loro indipendenza (v. 101 comma 2 e 104 Cost.).

L’inamovibilità opera in due direzioni: sia verso l’esterno affinché il magistrato non possa essere sollevato dalla funzione se non per specifiche cause, quale l’incapacità sopravvenuta (inamovibilità funzionale), sia verso l’interno in quanto il singolo non può essere trasferito in una sede diversa da quella in cui opera se non nei casi ed alle condizioni di legge (inamovibilità della sede).

Sentenza n. 1 del 1978 della Consulta: è da rilevare che l’indipendenza di un organo giurisdizionale si realizza, indubbiamente anche mediante l’eliminazione delle interferenze interne, con l’apprestamento di garanzie circa lo status dei componenti nelle sue varie articolazioni, concernenti, fra l’altro, oltre alla progressione in carriera, anche il trattamento economico.

[8]  La separazione delle competenze del CSM e del Guardasigilli è necessaria affinché il primo sia l’organo indipendente e deputato a garantire l’indipendenza dei magistrati (v. 104 Cost.) mentre il secondo svolga funzioni politiche, appartenendo al Governo (v. 92 Cost.).

Il tema della delimitazione delle sfere di attribuzioni tra C.s.m. e Ministro della giustizia è questione sulla quale la Corte costituzionale ben presto è stata chiamata ad intervenire.

La sentenza n. 22 del 1959 aveva in un primo tempo offerto al tema un’interpretazione estremamente estensiva, basata sull’osservazione secondo cui l’art.104 Cost., «pone il principio della indipendenza della organizzazione giudiziaria nel suo complesso, nel senso che, come risulta dai lavori preparatori della Costituzione, l’ordine della magistratura non deve dipendere da altro potere e deve esso disporre per ciò che riguarda il suo stato, come personale ecc.».

Siffatta conformazione avrebbe potuto indurre ad ipotizzare che, anche nella materia dell’organizzazione giudiziaria, tali principi avessero un più ampio contenuto di quello successivamente riconosciuto.

Successivamente, tuttavia, una simile prospettiva risultò smentita attraverso il rifiuto di una interpretazione restrittiva dell’art. 110 Cost., escludendo che si fosse autorizzati a ritenere che i servizi e l’organizzazione, il cui funzionamento spetta al Ministro, fossero soltanto quelli inerenti al personale delle cancellerie e segreterie, agli ufficiali giudiziari, alle circoscrizioni giudiziarie, ai locali, all’arredamento dei medesimi, ed, in genere, a tutti i mezzi necessari per l’esercizio delle funzioni giudiziarie. L’autonomia riconosciuta al Consiglio superiore, nelle materie indicate nell’art. 105 Cost., dunque, non determinava una netta separazione di compiti fra il Ministro ed il C.S.M. «come si verificherebbe se, a quest’ultimo, fosse riconosciuta (il che non é, come risulta chiaro dai lavori preparatori) un’autonomia integrale, compresa quella finanziaria, riguardante l’ordine giudiziario». In questo senso, i giudici delle leggi precisavano che l’autonomia in tale contesto vuole dire che il potere esecutivo non può intervenire nelle deliberazioni concernenti lo status dei magistrati, ma non esclude che, «fra i due organi, nel rispetto delle competenze a ciascuno attribuite, possa sussistere un rapporto di collaborazione: il quale importa che i servizi, affidati al guardasigilli dall’art. 110 della Costituzione, non sono limitati a quelli sopra accennati, ma, vi si comprendono, altresì, sia l’organizzazione degli uffici nella loro efficienza numerica, con l’assegnazione dei magistrati in base alle piante organiche, sia il funzionamento dei medesimi in relazione all’attività e al comportamento dei magistrati che vi sono addetti».

Siffatta ricostruzione era sorretta sia dalla riconosciuta titolarità dell’azione disciplinare in capo al Ministro (art. 107, secondo comma, Cost.), sia dalla considerazione che le attribuzioni e gli oneri finanziari che vi si ricollegano impegnano la responsabilità politica.

Sommario: 1. Introduzione e definizione – 2. Risarcibilità del danno morale in presenza del danno contrattuale e in presenza del danno extra-contrattuale – 6. Conclusioni.

1. Introduzione e definizione

Il danno morale soggettivo si determina nella perturbatio dell’animo della vittima e rientra nell’ampia categoria del danno non patrimoniale, in cui rientrano anche il danno biologico, ossia inteso come danno all’integrità fisica e psichica, tutelato dalla garanzia dell’art. 32 Cost., e il danno dinamico-relazionale (ex danno esistenziale), che consiste in quel danno conseguente alla lesione di altri beni non patrimoniali, ma considerati di rango costituzionale, in sostanza rientrano tutte quelle lesioni di valori riguardanti la persona.

Invero, risulta necessario palesare il criterio di distinzione tra danno morale e danno psichico, in quanto, rispettivamente, il primo consiste in una mera sofferenza psichica, invece il danno psichico consiste nella devianza patologica dell’ordinario decorso psichico che ha subito il danneggiato e di conseguenza è un vero e proprio danno biologico.

Per i motivi suesposti appare inappropriata la tesi secondo la quale sia il danno morale che il danno psichico debbano essere valutati come due stadi dello stesso nocumento, considerando più intenso il primo e di minore intensità il secondo.

Quindi, il danno morale, inteso come sofferenza soggettiva, rappresenta una voce dell’ampia categoria del danno non patrimoniale e ben può derivare da un inadempimento contrattuale che pregiudica un diritto inviolabile della persona.

Nello specifico, il danno morale deve manifestarsi come danno da stress o da patema d’animo, la cui risarcibilità postula la sussistenza di un pregiudizio sofferto dal titolare dell’interesse leso.

Sul medesimo titolare grava l’onere della prova del danno morale subito, anche attraverso presunzioni semplici.

In finale, il danno morale, nel suo positivo riconoscimento e nella sua concreta liquidazione per i pregiudizi causati alla persona danneggiata mantiene la propria autonomia in modo integrale rispetto a qualsiasi altra fattispecie di danno non patrimoniale.

Questo perché il danno suddetto consiste in una sofferenza di natura assolutamente interiore e per niente relazionale e di conseguenza legittima il danneggiato a chiedere un risarcimento come compenso aggiuntivo, a prescindere dalla personalizzazione prevista per la compromissione degli aspetti puramente dinamico-relazionali della vita individuale.[1]

2. Risarcibilità del danno morale in presenza del danno contrattuale e in presenza del danno extra-contrattuale

Qualsiasi illecito per determinare responsabilità civile, con il conseguente risarcimento, deve inconfutabilmente produrre un danno.

A tale proposito è stato rilevato dalla dottrina come <<un modello nel quale il rimedio risarcitorio viene disancorato da qualsiasi considerazione dei riflessi negativi a carico della vittima porta, infatti, ad un inevitabile snaturamento dell’istituto aquiliano; la rinuncia a transitare attraverso una nozione di danno distinta dall’illecito spinge, infatti, verso un allargamento ingovernabile dei confini del danno risarcibile; né tale problema può essere aggirato attraverso l’introduzione di un filtro selettivo, costituito dalla rilevanza costituzionale dell’interesse leso; proprio dalle applicazioni giurisprudenziali emerge, infatti, la tendenza a ravvisare la violazione di un interesse protetto a livello costituzionale qualunque sia il genere di torto in questione; le corti pervengono, cioè, all’individuazione (o meglio, vera e propria creazione) di diritti soggettivi aventi rilevanza costituzionali al solo scopo di assicurare alla vittima il risarcimento di questa nuova voce di danno>>[2]

Pertanto, da quanto finora esposto emerge un sistema risarcitorio che il vigente codice civile declina in modo bipolare, visto che al danno patrimoniale contrappone, con definizione decisamente negativa e con valenza residuale, il danno non patrimoniale.

Nella categoria del danno non patrimoniale sono collocate tutte quelle ipotesi di lesione di valori riguardanti la persona, tipo il danno morale soggettivo e tipo il danno biologico, nonché il danno dinamico- relazionale (danno esistenziale).

Infatti, secondo un’interpretazione giurisprudenziale, il risarcimento di danno biologico è legato alla lesione del diritto costituzionale alla salute sancito dall’art. 32 Cost..

La relativa disciplina ha subito una lunga evoluzione giurisprudenziale, che ha infine condotto la Suprema Corte di Cassazione a definirlo espressamente come danno non patrimoniale.

Per tali motivi, si ritiene risarcibili, oltre al danno morale e al danno non patrimoniale nei casi espressamente previsti dalla legge, anche tutti i danni non patrimoniali che conseguono ad una lesione di diritti costituzionalmente garantiti, ivi compresi il danno biologico e tutti quei pregiudizi di carattere esistenziale subiti dalla vittima.

L’art. 32 della Costituzione che tutela e garantisce il diritto alla salute, oltre ad essere considerato fondamentale, è anche l’unico diritto costituzionale considerato assolutamente inviolabile ed è la fonte normativa del danno biologico, il quale riguarda sia il danno all’integrità fisica che il danno all’integrità psichica e nello specifico, il danno all’integrità psichica è definito danno psichico.

A questo punto diventa fondamentale effettuare un distinguo, sul piano giuridico, tra il danno morale e il danno psichico, proprio per evitare che qualsiasi mutamento dell’umore possa essere considerato un danno alla salute.

Infatti, il danno psichico si fonda su un’alterazione patologica delle funzioni psichiche dell’individuo, la quale deve essere riconosciuta dalla scienza medica in generale e dalla psichiatria in particolare e di conseguenza accertabile da un punto di vista medico-legale, mentre il danno morale non altera in modo patologico le funzioni psichiche del danneggiato, sebbene il medesimo ne subisca delle sofferenze.

Inoltre, non può sussistere alcuna richiesta di risarcimento senza la concretizzazione di un danno e quindi di un fatto illecito.

In effetti, l’altro presupposto per cui possa delinearsi un diritto al risarcimento è proprio il fatto illecito commesso, la cui essenza incide sulle modalità e sulla tipologia del risarcimento dovuto al danneggiato.

Questo perché il fatto illecito rappresenta una violazione del diritto e perciò la causa del danno ingiusto.

Invero, nell’evoluzione del concetto di danno ingiusto, il legislatore si è ispirato al principio informatore della materia di risarcimento del danno nel considerare come danno ingiusto la lesione di qualsiasi interesse giuridicamente rilevante, salvo la presenza di un contrapposto interesse prevalente dell’autore della condotta lesiva.

L’illecito civile è normato e previsto sia all’art. 2043 cod.civ. (responsabilità extracontrattuale o aquiliana), che regola il principio generale dell’ingiustizia del danno erga omnes in quanto stabilisce che “Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”, sia all’art. 1218 cod.civ. (responsabilità contrattuale) quando il danno è ingiusto a causa di un inadempimento inerente a un precedente rapporto obbligatorio (in personam), questo perché “il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”.

In sostanza, per il nostro diritto vigente, l’illecito civile postula sia la responsabilità contrattuale che quella extracontrattuale, di conseguenza il danneggiato è legittimato ad agire per entrambe le tipologie di responsabilità.

Questo perché, nel nostro ordinamento, quando si è in presenza di un illecito civile vige il principio della cumulabilità dei due tipi di responsabilità succitati nel momento in cui uno stesso fatto, che generi in modo autonomo un danno, implichi gli estremi dell’inadempimento contrattuale ex art. 1218 cod.civ. e del torto aquiliano 2043 cod.civ.

Invero, il danno non patrimoniale consiste in  tre sotto-categorie, come il danno biologico, danno morale e danno dinamico-relazionale (danno esistenziale).

6. Conclusioni

La definizione di danno morale come categoria di sofferenza psichica rimane stabile sia presso i giudici di legittimità[3] sia presso i giudici di merito.

Pertanto, il danno morale, quando viene provata la sua esistenza, deve essere riconosciuto anche a ristoro della sofferenza psichica provata da colui che ha subito delle lesioni fisiche, a causa delle quali sia subentrato dopo breve tempo l’exitus.

Inoltre, quando la vittima delle lesioni fisiche suddette vive in uno stato di lucidità l’agonia in cui si trova, con la drammatica consapevolezza di attendere la propria fine, si determina il danno tanatologico, il quale viene ricondotto nella dimensione del danno morale inteso nella sua più elastica accezione.

In sostanza, il danno tanatologico consiste nella sofferenza che la vittima prova assistendo lucidamente alla spegnersi della propria esistenza.

Quindi, il danno morale appartiene decisamente alla categoria dei danni non patrimoniali e la legittimità di ottenere il risarcimento da parte di coloro che lo subiscono si rinviene nel dettame dell’art. 2059 cod.civ.

La liquidazione del danno morale non potrà che essere rigidamente equitativa, poiché anche quando il giudice di merito ricorresse a indici valutativi oggettivi e schematizzati non potrebbe esimersi dall’effettuare una necessaria personalizzazione del risarcimento, al fine di adeguare concretamente il ristoro al fatto lesivo patito[4].
Da quanto finora esposto emerge in modo sempre più inconfutabile quanto sia necessario procedere a una adeguata personalizzazione della liquidazione del danno non patrimoniale, proprio perché è fondamentale prendere in considerazione l’entità della sofferenza morale che prova il danneggiato, anche procedendo secondo un criterio di valutazione presuntiva.

Al postutto, il danno morale soggettivo non può non essere oggetto di un’autonoma valutazione e liquidazione per risarcire integralmente il danno non patrimoniale scaturente da lesione della salute, in cui è annoverato il danno biologico senza, però, che siano escluse altre possibili conseguenze non patrimoniali di un evento dannoso.[5]

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[1] Cass., 9 novembre 2021, n. 32935, in www.top24diritto.ilsole24ore.com.

[2] CENDON P.-ZIVIZ P., Il risarcimento del danno esistenziale, Milano, 2003, 63.

[3] Cass., 17 maggio 2022, n. 15733, in www.top24diritto.ilsole24ore.com.

[4] Cass., 24 ottobre 2022, n. 31332, in www.top24diritto.ilsole24ore.com.

[5] Cass., 19 settembre 2022, n. 27380, in www.top24diritto.ilsole24ore.com.

Una guida operativa che accompagna ogni passaggio necessario nell’uso della nuova procedura online attiva dall’11 dicembre 2023

di Marina Crisafi

FONTE: https://ntplusdiritto.ilsole24ore.com/art/avvocati-guida-cnf-scaricare-certificati-anpr-AFUgt7vB

Dall’11 dicembre 2023 alle ore 13:00 sarà operativo il servizio che consente agli avvocati di scaricare direttamente i certificati anagrafici dei cittadini iscritti all’ANPR (Anagrafe Nazionale della Popolazione Residente). 
Una possibilità concessa, si ricorda, dal decreto del ministero dell’Interno del 6 ottobre scorso (pubblicato in GU il 24 novembre 2023) dopo le numerose sollecitazioni da parte dell’avvocatura compatta che da mesi lamentava l’impossibilità, per gli avvocati, di accedere all’ANPR per ottenere i certificati relativi a soggetti terzi. 

Certificati ANPR Avvocati 
Il decreto consente ai legali iscritti all’albo di accedere, mediante autenticazione forte (CNS, SPID e CIE) per scaricare i certificati anagrafici dei cittadini iscritti nell’ANPR per le finalità connesse all’esecuzione del mandato professionale. 
I certificati sono esenti da bollo, sono validi tre mesi dalla data del rilascio e potranno essere scaricati fino a 30 al giorno in modalità telematica. 

La guida del CNF 
La guida del Consiglio Nazionale Forense, nata al fine di garantire agli avvocati l’assistenza tecnica nell’uso della nuova procedura, è consultabile sul sito istituzionale del CNF e sarà disponibile anche sul portale ANPR. 
Si tratta di una guida operativa che segue passo passo l’avvocato nell’utilizzo della procedura, a partire dal collegamento al portale ANPR, nella sezione “Area tecnica”, “Certificati per avvocati”. 
Da qui, dopo aver preso visione dei possibili controlli a campione cui potrebbe essere sottoposto e selezionato il soggetto intestatario del certificato (tramite i dati anagrafici e/o il codice fiscale, soprattutto nei casi di omocodia), il legale entra nel vivo della procedura che necessita di una serie di passaggi per ottenere il certificato desiderato. 

La procedura 
Passaggi interamente guidati, dal tasto “richiedi certificato” a “seleziona il certificato da richiedere” (anagrafico di nascita, di matrimonio, di cittadinanza, di stato civile, ecc.), sino a “seleziona la data del mandato” (ovvero del mandato professionale ricevuto alla quale è riferita la richiesta del certificato stesso), e “seleziona la finalità d’uso legale” (notifica, stragiudiziale o in giudizio), per giungere infine a “conferma l’uso del certificato” e “seleziona la seconda lingua” in cui il documento potrà essere emesso oltre a quella italiana. 
A questo punto, l’avvocato dovrà selezionare come ricevere il certificato, scegliendo se riceverlo via mail, sul proprio domicilio digitale, o in entrambe le modalità. Quindi, dovrà selezionare “ottieni certificato” e il sistema ANPR produrrà il documento in formato pdf non modificabile. 
Il certificato riporta, oltre ai loghi del ministero dell’Interno e dell’ANPR, anche un QRCode che ne garantisce l’autenticità e il sigillo elettronico qualificato del Viminale che ne garantisce l’integrità ed il non ripudio e, infine, la dicitura: “Il presente certificato è rilasciato all’avvocato che ne ha fatto richiesta per finalità connesse all’esecuzione del mandato professionale”. 

Grande attesa per le ricadute non solo pratiche del responso

di Dario Deotto e Luigi Lovecchio

FONTE: https://ntplusdiritto.ilsole24ore.com/art/autotutela-peggiorativa-il-contribuente-decidono-sezioni-unite-AFCUh2uB

Rimessa alle Sezioni Unite la questione relativa all’ammissibilità dell’esercizio del potere di autotutela in peius per il contribuente, per vizi di carattere sostanziale. Con l’ordinanza n. 33665, depositata ieri, la Cassazione solleva un problema di rilevante interesse sia pratico che teorico.

Il caso all’esame del giudice di legittimità riguarda un accertamento da indagini finanziarie, emesso in un primo momento senza tenere conto di una delle movimentazioni bancarie verificate. Successivamente, l’Ufficio ci ha ripensato e ha prima annullato l’atto di accertamento per riemetterlo subito dopo con un maggior imponibile, rispetto all’atto originario, corrispondente alla medesima movimentazione bancaria.

Il contribuente impugnava il secondo atto di accertamento, eccependo l’illegittimità dello stesso, in quanto avente natura di accertamento integrativo non fondato sulla sopravvenuta conoscenza di nuovi elementi. In proposito, si ricorda che, ai sensi dell’articolo 43 del Dpr 600/1973, l’Ufficio può integrare un atto di rettifica che non sia qualificabile come accertamento parziale, entro gli ordinari termini decadenziali, a condizione che dimostri la sopravvenuta conoscenza di dati o notizie. La vicenda è giunta all’esame della Suprema Corte che ha ravvisato, in proposito, due opposti orientamenti dei giudici di vertice. Secondo il primo di essi, in virtù del «principio di perennità», l’Amministrazione finanziaria può sempre annullare un proprio atto viziato, anche dal lato della fondatezza della pretesa avanzata, per sostituirlo con altro provvedimento peggiorativo per il contribuente. Ciò, in ragione del criterio secondo cui l’autotutela avrebbe la funzione di perseguire l’interesse pubblico alla corretta esazione dei tributi ed avrebbe pertanto come unici limiti i termini decadenziali dell’azione di controllo e il rispetto del giudicato.

Secondo un’altra prospettazione, invece, l’autotutela sarebbe funzionale essenzialmente a garantire l’interesse del contribuente e potrebbe essere pertanto esercitata solo nel senso della adozione di un provvedimento di favore per il contribuente, e non a suo danno. In questo senso, si richiama il principio di unicità dell’azione accertativa, e, con esso, il divieto dell’accertamento integrativo. In proposito, si segnala peraltro che il criterio della unitarietà dell’accertamento è sancito nello schema di decreto legislativo di revisione dello Statuto dei diritti dei contribuenti, trasmesso all’esame delle Camere in attuazione della delega di riforma del sistema fiscale (legge 111/2023).

Il responso delle Sezioni Unite dunque avrà una importante ricaduta sotto il profilo sistematico e applicativo.

La Cassazione ribadisce l’esclusione per l’imprenditore eliminato dal Registro. Il Codice della crisi non ha introdotto modifiche normative sostanziali

Articolo di Roberto Marinoni

FONTE: https://ntplusdiritto.ilsole24ore.com/art/la-cancellazione-dell-impresa-blocca-piano-consumatore-e-concordato-AF6jISz

L’imprenditore individuale cessato e cancellato dal Registro imprese, ove le obbligazioni da ristrutturare abbiano natura mista (sia civile che commerciale), non può avanzare la proposta di ristrutturazione dei debiti avvalendosi del piano del consumatore, né accedere al concordato minore, al concordato preventivo o a quello di omologazione degli accordi di ristrutturazione. Lo ha ribadito la Corte di Cassazione con l’ordinanza n. 13299 del 26 luglio scorso con la quale la Corte (adita con il nuovo istituto del rinvio pregiudiziale introdotto dall’articolo 363 – bis della legge 149/2022) è tornata sul tema della ammissibilità, e delle condizioni di ammissibilità, di una proposta di ristrutturazione dei debiti del consumatore e, in subordine, di una domanda di concordato minore (articolo 74 del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza) .

Il caso

Il rinvio pregiudiziale nasceva dal reclamo di cui la Corte d’Appello di Firenze era stata investita in base agli articoli 50 e 70 del Codice della crisi contro il decreto di inammissibilità emesso dal Tribunale di Firenze e verteva su tre questioni:

la prima, di diritto processuale, relativa alla competenza per il reclamo, in particolare se lo sia il Tribunale in veste collegiale o la Corte di Appello;

la seconda, di diritto sostanziale, per chiarire se la qualificazione giuridica di consumatore ricomprenda anche l’imprenditore individuale cessato che formuli una proposta riferita a debiti misti, civili e commerciali;

la terza, sempre di diritto sostanziale, per determinare se la qualificazione di imprenditore, ai fini dell’accesso all’istituto del concordato minore, si attagli anche all’ex imprenditore una volta cessata l’impresa e cancellato dal Registro Imprese.

I giudici di legittimità negano però l’ammissibilità del rinvio: le questioni sostanziali per mancanza di novità poiché la Corte si era già espressa sul tema con pronunce ancora valide in quanto l’entrata in vigore del Codice della crisi non ha introdotto modifiche normative sostanziali. La questione processuale mancava invece di necessità poiché era funzionale ai questiti relativi alle questioni sostanziali.

Accesso al piano del consumatore

Pur affermando l’inammissibilità delle questioni sostanziali sollevate dalla Corte d’appello di Firenze per difetto della condizione di novità, la Cassazione entra comunque nel merito.

Sulla possibilità per l’imprenditore individuale cessato e cancellato dal Registro imprese di avanzare la proposta di ristrutturazione dei debiti avvalendosi del piano del consumatore, la Cassazione conferma la risposta negativa, richiamando la propria decisione 1869/2016.

Tale decisione, si legge nell’ordinanza del 26 luglio, «rimane ancora attuale» perché la definizione di “consumatore”, fornita oggi dal Codice della crisi (articolo 2, comma 1, lettera e), è solo «minimamente cambiata» rispetto a quella data dalla legge 3/2012 (articolo 6, comma 2, lettera b). Quindi, come già affermato nel 2016, l’imprenditore ed il professionista possono rientrare nella nozione di consumatore solo se i debiti oggetto del piano siano estranei alle obbligazioni commerciali; vale a dire nel senso che le obbligazioni devono essere state contratte per per far fronte ad esigenze personali, familiari e non ad attività d’impresa o professionale. La qualifica di consumatore o professionista si basa quindi sulla natura delle obbligazioni che devono essere ristrutturate: va perciò verificato se, al momento in cui sono state assunte, il debitore ha agito come consumatore o come professionista.

Accesso al concordato

La seconda questione riguardava invece la possibilità che l’ex imprenditore la cui impresa era cessata e cancellata dal Registro Imprese, potesse accedere al concordato minore.

Secondo la Cassazione, anche in questo caso la norma del Codice della crisi non è innovativa ma è in continuità con la giurisprudenza precedente. L’articolo 33, comma 4 del Codice della crisi prevede l’inammissibilità delle domande di accesso non solo al concordato minore, ma anche al concordato preventivo o di omologazione degli accordi di ristrutturazione presentati dall’imprenditore cancellato dal Registro imprese.

La questione era infatti stata affrontata dalla sentenza 4329/2020 secondo la quale il combinato disposto degli articoli 2495 del Codice civile e 10 della legge fallimentare impediva di richiedere il concordato preventivo al liquidatore della società cancellata dal registro delle imprese, di cui viene chiesto il fallimento entro l’anno dalla cancellazione: e ciò per la evidente ragione che l’obiettivo del concordato è risolvere la crisi di impresa, mentre la cessazione dell’attività imprenditoriale fa venir meno il bene che dovrebbe essere risanato.

D’altro canto, sottolinea la Cassazione, l’impossibilità di ricorrere al concordato non preclude l’esdebitazione, «che anzi con il nuovo Codice diviene un vero e proprio diritto (articolo 282 del Codice della crisi), con il decorso di un triennio dall’apertura della liquidazione controllata, senza neppure dover attendere la chiusura della procedura liquidatoria

La massima
L’imprenditore individuale cessato e cancellato dal registro delle imprese non può accedere al concordato minore, preventivo, né al piano di ristrutturazione, per inesistenza del bene (impresa) al cui risanamento si vorrebbe mirare
Corte di Cassazione, ordinanza n. 22699 del 26 luglio 2023

di Giulio Andreani

Fonte: https://ntplusdiritto.ilsole24ore.com/art/la-transazione-fiscale-entra-composizione-negoziata-AFnIGEq

18 Settembre 2023

L’articolo 9, comma 1, della legge delega per la revisione del sistema tributario prevede significativi interventi nel campo della fiscalità della crisi d’impresa.

In attuazione del principio direttivo sancito alla lettera a), n. 5, di tale norma, la transazione fiscale – attualmente prevista dagli articoli 63 e 88 del Codice della crisi solo nell’ambito dell’accordo di ristrutturazione dei debiti e del concordato preventivo – è destinata a essere estesa ad altri istituti nell’ambito dei quali non è al momento applicabile (seppur in alcuni casi con qualche incertezza):
● composizione negoziata;
● concordato minore;
● piano di ristrutturazione soggetto a omologazione (Pro);
● concordato proposto nella liquidazione giudiziale, nella liquidazione coatta amministrativa e nell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi.

Nella situazione attuale, la variabile fiscale influenza la scelta dello strumento utilizzabile ai fini del superamento delle situazioni di crisi, generando distorsioni e condizionamenti: da qui l’esigenza di una omogeneizzazione del trattamento dei debiti tributari nell’ambito di tutti gli istituti disciplinati dal Codice della crisi in cui la transazione, tenuto conto della sua natura, possa trovare applicazione.

L’estensione

La possibilità di un accordo fra il debitore e il Fisco – avente a oggetto il pagamento parziale e/o dilazionato dei debiti tributari – dovrebbe essere estesa innanzitutto alla composizione negoziata della crisi, stabilendo che il pagamento offerto non possa essere comunque deteriore per i rispettivi creditori rispetto alla liquidazione giudiziale e che le agenzie fiscali possano verificare il vantaggio dell’accordo in base al giudizio espresso da un professionista indipendente.

La proposta del debitore potrebbe quindi produrre effetto:

● a condizione che venga sottoscritto il contratto (anche con un solo creditore) previsto dall’articolo 23, comma 1, lettera a), del Codice della crisi, e che esso sia idoneo ad assicurare la continuità aziendale per un periodo non inferiore a due anni, ovvero l’accordo di cui al comma 1, lettera c), dello stesso articolo, che deve apparire coerente con la regolazione della crisi o dell’insolvenza, dovendo ciò risultare in entrambi i casi da una relazione dell’esperto nominato nell’ambito della composizione negoziata;

● a condizione che l’esperto attesti che le trattative si sono svolte secondo buona fede e correttezza e che un professionista indipendente attesti il carattere non deteriore della proposta per i creditori rispetto alla liquidazione giudiziale;

● nei termini e nei limiti risultanti dall’accordo sottoscritto dall’imprenditore e dai titolari dei suddetti crediti, raccolto in un processo verbale sottoscritto anche dal giudice e dal cancelliere, dopo che il giudice, sentito l’esperto e assunti i necessari mezzi istruttori, abbia accertato che il trattamento dei crediti proposto non è deteriore rispetto alla liquidazione giudiziale e abbia verificato l’assenza di pregiudizio per i creditori.

Pare da escludere la possibilità di cram down fiscale, poiché la composizione negoziata non prevede un procedimento di omologazione dell’accordo raggiunto, pur venendo richiesto, ai fini dell’efficacia dell’accordo, che quest’ultimo sia sottoscritto anche dal giudice, a seguito di adeguate verifiche sulla sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge e sull’assenza di pregiudizio per i creditori.

Peraltro, la omologazione forzosa può già oggi trovare applicazione anche a seguito della composizione negoziata, ogni qualvolta questa sfoci in un accordo di ristrutturazione dei debiti o in concordato preventivo, all’interno del quale il cram down fiscale è previsto, seppur con alcune limitazioni.

Le esclusioni

Non pare invece necessaria l’estensione della transazione fiscale al concordato semplificato e alla ristrutturazione dei debiti del consumatore, data la diversa struttura di tali istituti, che non prevedono un accordo con i creditori né l’espressione di un voto da parte di questi ultimi, ma solo la loro possibilità di opporsi alla omologazione o di formulare osservazioni al tribunale ai fini dell’omologa.

L’estensione va infine esclusa anche per il piano attestato (articolo 56 del Codice), che non prevede l’intervento dell’autorità giudiziaria, ritenuto necessario per la transazione fiscale.

In sintesi

1. Il principio 
L’articolo 9, comma 1, lettera a), n. 5, della legge 9 agosto 2023, n. 111, avente a oggetto la revisione del sistema tributario, stabilisce il principio direttivo in base al quale deve essere prevista la possibilità di raggiungere un accordo sul pagamento parziale o dilazionato dei tributi, anche locali, nell’ambito della composizione negoziata, prevedendo l’intervento del tribunale, e l’introduzione di un’analoga disciplina per l’istituto dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi. 
2. Il campo di applicazione 
Attualmente, la transazione fiscale è attuabile solo nell’ambito dell’accordo di ristrutturazione dei debiti e del concordato preventivo ed è esclusa nella composizione negoziata della crisi, negli accordi in esecuzione di piani attestati di risanamento, nel piano di ristrutturazione soggetto a omologazione, nel concordato minore, nel concordato attuato nella liquidazione giudiziale, nella liquidazione coatta amministrativa e nell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi.

di Marco Marinaro

Fonte: https://ntplusdiritto.ilsole24ore.com/art/mediazione-scattano-obblighi-trasparenza-gli-organismi-adr-AFywWRTB

01 Novembre 2023

Decreto in Gazzetta. In vigore dal 15 novembre le novità della riforma Cartabia

Con il decreto n. 150 del 24 ottobre 2023 del ministro della Giustizia, di concerto con il ministro delle Imprese e del made in Italy (pubblicato il 31 ottobre sulla Gazzetta Ufficiale), si chiude il percorso della riforma Cartabia con riguardo alla mediazione civile e commerciale.

Alla riforma della disciplina primaria (decreto legislativo n. 28 del 2010, come novellato dal decreto legislativo n. 149 del 2022) entrata in vigore in due fasi (il 28 febbraio e il 30 giugno 2023) avevano fatto seguito i due decreti ministeriali del 1° agosto relativi alla regolamentazione degli incentivi fiscali e al patrocinio a spese dello Stato e si era in attesa del terzo, ultimo, e più rilevante decreto per il completamento del nuovo quadro di riferimento normativo voluto dalla legge delega (n. 206 del 2021).

E così dal 15 novembre prossimo (decorso l’ordinario periodo di vacatio legis) entrerà in vigore il nuovo decreto che sostituisce mediante abrogazione la precedente regolamentazione contenuta nel decreto ministeriale n. 180 del 2010. Per cui a distanza di tredici anni la disciplina secondaria per la mediazione civile e commerciale trova una nuova e più ampia disciplina (49 articoli, in sostituzione degli originali 21 articoli) con l’obiettivo di rafforzare il sistema degli organismi e di rendere effettiva la mediazione.

Il decreto ministeriale attua quindi la disciplina primaria come innovata dalla riforma Cartabia determinando i criteri e le modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco degli enti di formazione, nonché fissando le indennità spettanti agli organismi, istituendo altresì l’elenco degli organismi Adr deputati a gestire le controversie nazionali e transfrontaliere in materia di consumo (questi ultimi in attuazione di quando previsto dal Codice del consumo come novellato in sede di recepimento della direttiva 11/2013).

Per quanto attiene agli organismi di mediazione vengono disciplinati i requisiti di onorabilità, serietà, efficienza, con una particolare attenzione – per la prima volta – agli obblighi di trasparenza. Per questi ultimi si richiede la pubblicazione sul sito web di una serie di dati e di notizie, tra i quali si segnalano – ad esempio – anche le informazioni necessarie per la presentazione dei reclami. Analoga regolamentazione viene dettata anche per gli organismi Adr, cioè per quegli organismi che si iscriveranno nella nuova sezione speciale ad essi destinata nel registro ministeriale per le procedure di mediazione volontarie da svolgersi secondo la disciplina del Codice del consumo.

Si incide poi significativamente anche sui percorsi formativi di base del mediatore in quanto il corso di formazione dovrà avere una durata non inferiore a ottanta ore (rispetto alle cinquanta ore in precedenza previste), oltre allo svolgimento di un tirocinio. Inoltre, per coloro che non sono in possesso della laurea in giurisprudenza viene introdotto un corso di approfondimento giuridico, di durata non inferiore a quattordici ore.

Tra le numerose novità del nuovo testo si segnala poi l’aggiornamento della tabella che indica i costi della mediazione e, in particolare, la fissazione del costo del primo incontro nei casi in cui sia obbligatorio e si concluda con un mancato accordo, non senza precisare che viene introdotta una disponibilità temporale minima da parte dall’organismo per lo svolgimento del primo incontro (non inferiore a due ore) e la necessità di indicare le condizioni per la sua eventuale estensione nell’ambito della medesima giornata.

Per l’avvio della nuova regolamentazione viene prevista infine una disciplina transitoria destinata agli organismi di mediazione e agli enti di formazione che, iscritti nel registro alla data del 15 novembre, hanno presentato istanza di permanenza entro il 30 aprile. Il termine fissato per l’adeguamento ai nuovi requisiti è fissato per il 15 agosto 2024.

di Mario Finocchiaro

Fonte: https://ntplusdiritto.ilsole24ore.com/art/fallimento-prescrizione-presuntiva-va-rigettata-se-chi-oppone-ammette-che-l-obbligazione-non-si-e-estinta-AFaluYSB

31 Ottobre 2023

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La prescrizione presuntiva trova fondamento nella supposizione, avente fonte legale, che determinati crediti, per il tipo di contratti da cui sono sorti, vengano estinti sollecitamente, in un lasso di tempo ristretto, con l’effetto che, trascorso un certo periodo da quando sono sorti senza che il creditore abbia fatto valere la sua pretesa, si presumono estinti. La prescrizione presuntiva non opera, quindi, sul piano del diritto sostanziale, come la prescrizione estintiva, che, laddove venga sollevata, è causa di estinzione del diritto, ma si dispiega interamente sul terreno della prova nel processo, ponendo a favore del debitore la presunzione legale che, una volta trascorso il periodo di tempo previsto dalla legge, l’obbligazione si sia estinta. Si tratta, peraltro, di una presunzione legale semplice, che il creditore può superare deferendo il giuramento decisorio per accertare se si è verificata l’estinzione del debito (art. 2960 Cc). Proprio perché la prescrizione presuntiva opera sul piano della prova e non su quello sostanziale, il fatto (incerto) che la stessa presume, e cioè il pagamento del debito, (anche se ad eccepirla è il curatore del fallimento del debitore) dev’essere escluso tutte le volte in cui il debitore sollevi nel processo eccezioni e difese che, essendo incompatibili con esso, lo smentiscano. L’art. 2959 Cc stabilisce, in effetti, che l’eccezione di prescrizione presuntiva va rigettata in tutti i casi in cui chi la oppone ammette che l’obbligazione non si è estinta ovvero (come, appunto, nel caso del curatore del fallimento) dichiari di non sapere se il pagamento sia avvenuto o meno. Questo il principio espresso dalla Sezione I della Cassazione con l’ordinanza 11 luglio 2023 n. 19649.

I precedenti
Analogamente, la dichiarazione del curatore di non sapere se il pagamento sia avvenuto o meno costituisce mancato giuramento, dovendo egli subire le conseguenze dell’affermazione dell’estinzione del debito implicita nella sollevata eccezione di prescrizione presuntiva, Cassazione, sentenza 27 giugno 2022, n. 20602, in Fallimento, 2022, p. 1041, ricordata in motivazione, nella pronunzia in rassegna.
Nel senso, peraltro, che nel giudizio di opposizione allo stato passivo, il curatore, in quanto terzo rispetto al fallito e privo della capacità di disporre del diritto controverso, non può essere sollecitato alla confessione su interrogatorio formale con riferimento a vicende solutorie attinenti all’obbligazione dedotta in giudizio, né gli è deferibile il giuramento decisorio, Cassazione, sentenze 3 agosto 2017, n. 19418, in Fallimento, 2018, p. 170, con nota di Rolfi F., Curatore e giuramento decisorio: una decisione che è un’occasione perduta, e 24 luglio 2015, n. 15570 e 14 febbraio 2011, n. 3573 (secondo cui il giuramento decisorio non è deferibile, invece, né al fallito, che perde la capacità processuale, né al curatore fallimentare, terzo rispetto ai rapporti fra il fallito ed il creditore).
Nello stesso ordine di idee, le deduzioni del curatore fallimentare in un giudizio civile sono prive di qualsiasi valore confessorio, stante la sua qualità di terzo rispetto all’imprenditore fallito, Cassazione, sentenza 11 novembre 2013, n. 25286, nonché Cassazione, ordinanza 14 marzo 2022, n. 8130 e sentenza 29 agosto 2011, n. 17717, secondo le quali il commissario giudiziale della procedura di concordato preventivo non ha la capacità di disporre dei diritti dell’impresa, sicché, ai sensi dell’art. 2731 Cc, alle dichiarazioni da lui rese in sede giudiziale non può attribuirsi il valore di ammissione di fatti di natura confessoria.

Il merito in contrasto
In termini opposti, in sede di merito:
– nel senso che se si ritiene che il curatore possa sollevare l’eccezione di prescrizione presuntiva, allora deve conseguentemente ritenersi che al curatore possa anche essere deferito il giuramento decisorio, sia pure con una formulazione adattata al ruolo ricoperto e suscettibile di poter essere oggetto di dichiarazione, e ciò in quanto, diversamente argomentando, l’eccezione presuntiva si trasformerebbe in ciò che per legge non è, ossia un mezzo di prova insuscettibile di prova contraria, Tribunale di Roma, sentenza 8 marzo 2022, in Fallimento, 2022, p 1043;
– per la precisazione che in caso di eccezione, da parte del curatore, della prescrizione presuntiva, a seguito dell’insinuazione al passivo di crediti professionali, è da ritenersi ammissibile la possibilità, per il creditore, che si veda opposta la prescrizione, di deferire al curatore fallimentare il giuramento de scientia in ordine all’estinzione del debito, in ragione della portata generale dell’art. 2939 Cc, a mente del quale qualunque terzo interessato resterebbe legittimato a ricevere la delazione del giuramento; la mancata conoscenza da parte del soggetto delato (curatore fallimentare) delle circostanze oggetto del giuramento decisorio de scientia riveste valore equipollente alla mancata prestazione del giuramento, Tribunale di Milano, sentenza 16 febbraio 2017, in Fallimento, 2018, p. 222, con nota di Conte, Prescrizioni presuntive e giuramento decisorio de scientia del curatore fallimentare;
– per il rilievo che qualora l’eccezione di prescrizione presuntiva venga sollevata dalla curatela fallimentare, è ammissibile il giuramento de scientia deferito al curatore che abbia eccepito la prescrizione presuntiva, Tribunale di Agrigento, sentenza 14 giugno 2004, in Giurisprudenza italiana, 2004, I, p. 1426.

La disciplina previgente
Con riguardo alla disciplina previgente, nel senso che in tema di insinuazione tardiva di crediti, nell’applicabilità ratione temporis del regime anteriore all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 5 del 2006, qualora a fronte di una domanda di ammissione ex art. 101 legge fallimentare la curatela fallimentare non abbia sollevato in via immediata opposizione, rimane preclusa la proponibilità, da parte di essa, in successiva udienza, dell’eccezione di prescrizione presuntiva, invero incompatibile ex art. 2959 Cc con l’atteggiamento prima assunto dall’organo concorsuale, Cassazione, sentenza 11 giugno 2018, n. 15072.

Prescrizione presuntiva e procedure fallimentari
Sempre in tema di prescrizione presuntiva e dei suoi rapporti con le procedure fallimentari, si è precisato, altresì, tra l’altro:
– l’eccezione di prescrizione presuntiva implica il riconoscimento dell’esistenza del credito nella misura richiesta dal creditore e, pertanto, non può essere opposta dal debitore il quale dichiari di avere estinto l’obbligazione per una somma inferiore a quella domandata, Cassazione, sentenze 28 novembre 2001, n. 15132; 1° febbraio 1995, n. 1160 e 15 marzo 1982, n. 2309;
– le prescrizioni presuntive di cui agli articoli 2954 e seg. Cc sono fenomeni di natura probatoria, sostanziandosi in presunzioni di «avvenuto pagamento»; non dà perciò luogo a prescrizione presuntiva la fattispecie in cui una frazione del tempo stabilito dalla norma di legge fondante la stessa sia decorsa dopo la dichiarazione di fallimento del debitore, pur se prima che il creditore abbia presentato domanda di insinuazione nel relativo passivo, Cassazione, sentenza 14 giugno 2019, n. 16123, in Fallimento, 2019, p. 1464, con nota di Napolitano, La prescrizione presuntiva, il fallimento e il giuramento decisorio del curatore nei giudizi di opposizione allo stato passivo;
– il curatore non ha l’onere di riproporre nel giudizio di opposizione allo stato passivo un’eccezione in senso stretto, come quella di prescrizione presuntiva, già sollevata ed accolta nella fase sommaria, Cassazione, ordinanza 14 marzo 2017, n. 6522;
– l’eccezione di prescrizione presuntiva è perfettamente compatibile con quella, proposta in linea subordinata, di contestazione del rango privilegiato del credito, per il caso che il giudice lo ritenga esistente, in quanto quest’ultima eccezione non implica l’ammissione, ai sensi dell’articolo 2959 Cc, che l’obbligazione non è stata estinta, Cassazione, sentenza 15 settembre 2005, n. 18242, in Giustizia civile, 2005, I, p. 2939 (fattispecie concernente la proposizione di insinuazione tardiva nel fallimento e di proposizione dell’eccezione da parte del curatore del fallimento).
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di Roberto Marinoni

Fonte: La cancellazione dell’impresa blocca piano del consumatore e concordato | NT+ Diritto (ilsole24ore.com)

02 Ottobre 2023

L’imprenditore individuale cessato e cancellato dal Registro imprese, ove le obbligazioni da ristrutturare abbiano natura mista (sia civile che commerciale), non può avanzare la proposta di ristrutturazione dei debiti avvalendosi del piano del consumatore, né accedere al concordato minore, al concordato preventivo o a quello di omologazione degli accordi di ristrutturazione. Lo ha ribadito la Corte di Cassazione con l’ordinanza n. 13299 del 26 luglio scorso con la quale la Corte (adita con il nuovo istituto del rinvio pregiudiziale introdotto dall’articolo 363 – bis della legge 149/2022) è tornata sul tema della ammissibilità, e delle condizioni di ammissibilità, di una proposta di ristrutturazione dei debiti del consumatore e, in subordine, di una domanda di concordato minore (articolo 74 del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza) .

Il caso

Il rinvio pregiudiziale nasceva dal reclamo di cui la Corte d’Appello di Firenze era stata investita in base agli articoli 50 e 70 del Codice della crisi contro il decreto di inammissibilità emesso dal Tribunale di Firenze e verteva su tre questioni:

la prima, di diritto processuale, relativa alla competenza per il reclamo, in particolare se lo sia il Tribunale in veste collegiale o la Corte di Appello;

la seconda, di diritto sostanziale, per chiarire se la qualificazione giuridica di consumatore ricomprenda anche l’imprenditore individuale cessato che formuli una proposta riferita a debiti misti, civili e commerciali;

la terza, sempre di diritto sostanziale, per determinare se la qualificazione di imprenditore, ai fini dell’accesso all’istituto del concordato minore, si attagli anche all’ex imprenditore una volta cessata l’impresa e cancellato dal Registro Imprese.

I giudici di legittimità negano però l’ammissibilità del rinvio: le questioni sostanziali per mancanza di novità poiché la Corte si era già espressa sul tema con pronunce ancora valide in quanto l’entrata in vigore del Codice della crisi non ha introdotto modifiche normative sostanziali. La questione processuale mancava invece di necessità poiché era funzionale ai questiti relativi alle questioni sostanziali.

Accesso al piano del consumatore

Pur affermando l’inammissibilità delle questioni sostanziali sollevate dalla Corte d’appello di Firenze per difetto della condizione di novità, la Cassazione entra comunque nel merito.

Sulla possibilità per l’imprenditore individuale cessato e cancellato dal Registro imprese di avanzare la proposta di ristrutturazione dei debiti avvalendosi del piano del consumatore, la Cassazione conferma la risposta negativa, richiamando la propria decisione 1869/2016.

Tale decisione, si legge nell’ordinanza del 26 luglio, «rimane ancora attuale» perché la definizione di “consumatore”, fornita oggi dal Codice della crisi (articolo 2, comma 1, lettera e), è solo «minimamente cambiata» rispetto a quella data dalla legge 3/2012 (articolo 6, comma 2, lettera b). Quindi, come già affermato nel 2016, l’imprenditore ed il professionista possono rientrare nella nozione di consumatore solo se i debiti oggetto del piano siano estranei alle obbligazioni commerciali; vale a dire nel senso che le obbligazioni devono essere state contratte per per far fronte ad esigenze personali, familiari e non ad attività d’impresa o professionale. La qualifica di consumatore o professionista si basa quindi sulla natura delle obbligazioni che devono essere ristrutturate: va perciò verificato se, al momento in cui sono state assunte, il debitore ha agito come consumatore o come professionista.

Accesso al concordato

La seconda questione riguardava invece la possibilità che l’ex imprenditore la cui impresa era cessata e cancellata dal Registro Imprese, potesse accedere al concordato minore.

Secondo la Cassazione, anche in questo caso la norma del Codice della crisi non è innovativa ma è in continuità con la giurisprudenza precedente. L’articolo 33, comma 4 del Codice della crisi prevede l’inammissibilità delle domande di accesso non solo al concordato minore, ma anche al concordato preventivo o di omologazione degli accordi di ristrutturazione presentati dall’imprenditore cancellato dal Registro imprese.

La questione era infatti stata affrontata dalla sentenza 4329/2020 secondo la quale il combinato disposto degli articoli 2495 del Codice civile e 10 della legge fallimentare impediva di richiedere il concordato preventivo al liquidatore della società cancellata dal registro delle imprese, di cu viene chiesto il fallimento entro l’anno dalla cancellazione: e ciò per la evidente ragione l’obiettivo del concordato è risolvere la crisi di impresa, mentre la cessazione dell’attività imprenditoriale fa venir meno il bene che dovrebbe essere risanato.

D’altro canto, sottolinea la Cassazione, l’impossibilità di ricorrere al concordato non preclude l’esdebitazione, «che anzi con il nuovo Codice diviene un vero e proprio diritto (articolo 282 del Codice della crisi), con il decorso di un triennio dall’apertura della liquidazione controllata, senza neppure dover attendere la chiusura della procedura liquidatoria

La massima
L’imprenditore individuale cessato e cancellato dal registro delle imprese non può accedere al concordato minore, preventivo, né al piano di ristrutturazione, per inesistenza del bene (impresa) al cui risanamento si vorrebbe mirare
Corte di Cassazione, ordinanza n. 22699 del 26 luglio 2023