Le emergenze sono sempre state il pretesto con cui sono state erose le libertà individuali (Friedrich von Hayek).
Corsi e ricorsi storici di matrice vichiana, quando lo Stato allunga i suoi parassitari tentacoli sulla strada delle buone intenzioni e della validità delle sue “competenze”, quando impone la “necessità della sua protezione” come neanche il più arrogante guappo proverebbe a giustificare con ipotetiche emergenze o esigenza di ricorrere ai tecnocrati sedicenti esperti che nessuno può confutare, perché detentori della verità assoluta della ragione scientifica. Ebbene, quando si arriva a esautorare completamente il Parlamento, subordinandolo al potere auto-delegato e assoluto dell’Esecutivo, si genera il mostro del totalitarismo. Il problema è che il totalitarismo che si sta delineando è molto più pericoloso di quelli che storicamente conosciamo, perché avallato completamente da un’opposizione inerte e in sudditanza.
Questo Governo però sta riuscendo, con i suoi metodi, con la sua comunicazione e con l’aiuto di drappelli di esperti e giornalisti, a estirpare qualsiasi residuo germe di libertà rimasto in Italia. E la mia non è una “sparata”, qualcosa per “alzare i toni”, ma la semplice constatazione del fatto che il declino di questo Paese sta andando di pari passo con il declino delle sue libertà. Ho parlato di “declino” perché è proprio questa la parola che Friedrich von Hayek, uno dei padri del liberalismo di scuola austriaca, usa nella sua opera “La società libera” per descrivere la situazione di uno Stato in cui avere opinioni diverse da quella corrente costituisce motivo di riprovazione.
Se pensiamo a quello che succede in Italia, dove a comandare non è più la politica ma l’opinione di questo o quel virologo, stiamo arrivando alla fotografia perfetta del declino. In Hayek c’è tutto: lo Stato che si aggrappa all’emergenza per espandere i propri poteri, il ricorso agli “esperti” che nessuno può contraddire, addirittura (ed è il nostro caso) la totale subordinazione delle assemblee democratiche (in cui dovrebbe risiedere il potere vero, quello emanato dal voto popolare) alle decisioni e al potere dell’Esecutivo e di quelle figure “speciali” scelte per affrontare l’emergenza. È la democrazia che si mangia da sola, cancellando ogni tratto liberale e cedendo ai nuovi valori della “competenza”, della “pianificazione” e del “controllo”. La competenza peraltro è davvero un valore, ma non quando viene sventolato per mettere a tacere gli altri.
Chiunque abbia letto von Hayek e la scuola austriaca potrà dirvi che è un film già visto: è proprio questo il modo in cui lo Stato si avvicina al totalitarismo, ossia su una strada lastricata di buone intenzioni, di “competenze”, di “necessità di protezione”. È lo stesso meccanismo per cui, in economia, lo Stato cresce sempre senza mai fermarsi: trovando di volta in volta un’azienda decotta da salvare, un’ingiustizia da sanare o una disuguaglianza da “riequilibrare”, lo Stato continua a spendere i soldi dei contribuenti e se possibile a ingigantire la mole del debito. Questo è frutto del pericolo di cui parlava von Hayek in “La via della schiavitù”, una delle sue opere più celebri: scambiare la democrazia per un “fine” politico, quando essa in realtà è solo uno dei molteplici strumenti utilizzabili per arrivare alla libertà. Se la “legittimazione democratica” di uno Stato porta lo Stato stesso a potersi permettere provvedimenti illiberali e a mettere a tacere chi la pensa in modo diverso, la schiavitù diventa un dato di fatto, il totalitarismo una realtà.
Secondo voi è tollerabile questa deriva tecnocratico-plebiscitaria a danno degli stessi principi inviolabili della libertà economica, e di conseguenza della libertà individuale, costituzionalmente garantiti?
Come in diverse mie precedenti riflessioni ho avuto modo di rimarcare, ogni qualvolta che il legislatore legifera con il suo consueto empito, affatto incisivo, una riforma che si fonda su principi particolari, anziché mettere in atto principi generici e astratti, si generano degli obbrobri legislativi, nonché inane norme contrastanti i principi costituzionali, che vanno ad inficiare la stessa tenuta del sistema costituito, proprio perché la produzione di leggi inutili indeboliscono le necessarie, come d’altronde affermava lo stesso Montesquieu nella sua celeberrima opera lo “Spirito delle leggi”. La legge Delrio n. 56 del 2014, recante “disposizioni sulle città metropolitane, sulle province, sulle unioni e fusioni di comuni” ha creato i due enti territoriali “Città metropolitane” e le “Province”, con la funzione di espletare la funzione di livello intermedio di “area vasta” tra Comuni e Regioni. Questa riforma legislativa è stata adottata in attesa che venisse realizzata la riforma del titolo V della Costituzione (articolo 1, comma 5, legge n. 56 del 2014). Inoltre la sua attuazione postula la conseguente abrogazione delle Province tramite una legge di revisione costituzionale.
Secondo la legge Delrio, le Città metropolitane sono degli enti territoriali che esercitano la funzione istituzionale di attuare lo sviluppo strategico del territorio metropolitano e di promuovere e di occuparsi della gestione integrata dei servizi, delle reti di comunicazione e delle infrastrutture, nonché di esercitare le funzioni amministrative basilari, con l’assegnazione della titolarità di quelle funzioni attribuite alle Province. La struttura delle Città metropolitane è rappresentata dal sindaco metropolitano, il consiglio metropolitano e la conferenza metropolitana. In particolare, il sindaco metropolitano costituisce l’ente che convoca e presiede il consiglio metropolitano e la conferenza metropolitana, controllando il funzionamento dei servizi e degli uffici. Infatti, l’articolo 1, comma 19 della legge n. 54 del 2014 afferma che “il sindaco metropolitano è di diritto il sindaco del comune capoluogo”.
Per quanto anche le Province siano costituite da tre organi, come il presidente della Provincia, il Consiglio provinciale e l’Assemblea dei sindaci, sussiste una radicale differenza rispetto alla suddetta città metropolitana, in quanto l’elezione del presidente della Provincia, insieme a quella del consiglio provinciale è prevista che avvenga in modo indiretto. Nello specifico, secondo l’articolo 1, comma 58, il presidente della Provincia viene eletto indirettamente dai sindaci e dai consiglieri dei comuni della Provincia e secondo quanto stabilisce l’articolo 1 al comma 59 dura in carica quattro anni, il quale si confronta con il consiglio provinciale, che secondo il comma 68 dell’articolo 1 dura in carica due anni, la cui elezione non è vincolata all’elezione del consiglio del Comune del capoluogo. In sostanza, grazie alla riforma della legge Delrio il sindaco della città metropolitana si identifica con il sindaco del comune capoluogo, in modo tale da non essere eletto né in via diretta e né in via indiretta dai cittadini residenti nel territorio di competenza della città metropolitana.
Questo “modus procedendi” genera un problema di legittimità costituzionale, che la stessa Consulta, nella sua sentenza, datata 11 novembre del 2021 n. 240, mette in discussione chiedendo che venga introdotto un nuovo sistema elettivo inerente al sindaco metropolitano, invitando il legislatore ad intervenire al riguardo affinché venga declinato un fondamentale correttivo, visto che “è ingiustificato il diverso trattamento riservato agli elettori residenti nel territorio della Città metropolitana rispetto a quello delineato per gli elettori residenti nelle Province”.
L’assenza del meccanismo di partecipazione dei cittadini ad eleggere il sindaco della Città metropolitana determina un profondo vulnus costituzionale, in quanto compromette l’uguale godimento del diritto di voto dei cittadini nell’esercitare il potere di manifestare un indirizzo politico-amministrativo dell’ente, nonché dei suoi organi costitutivi, generando, altresì, una “non conformità ai canoni costituzionali di esercizio dell’attività politico-amministrativa”. La Consulta evidenzia quanto il modus operandi finalizzato alla designazione del sindaco metropolitano “non sia in sintonia con le coordinate ricavabili dal testo costituzionale”, compromettendo il principio dell’uguaglianza del voto e la garanzia del meccanismo di responsabilità politica e il relativo potere di controllo degli enti locali. Al postutto, alla luce dell’apodissi logico-giuridica espletata dalla Consulta, si evince l’esistenza di uno stato di incompatibilità con i parametri costituzionali, a causa del quale l’attività dell’ente metropolitano reitera la sua inclinazione a declinarsi verso una condizione di non conformità ai canoni costituzionali inerenti al legittimo esercizio dell’attività politico-amministrativa. Quanto è compromesso uno stato di diritto in cui il suo sistema elettivo pecca di diseguaglianze procedurali?
“Corruptissima republica plurimae leges” (Tacito, Annali).
Ogni nazione è caratterizzata da un suo retaggio culturale che si riflette nei suoi costumi e nel modus vivendi della propria popolazione. La cultura di una nazione non è rappresentata dalla cultura dei letterati, dei docenti, degli artisti o attori e registi e dei politici o piuttosto da quella degli scienziati e neanche dalla cultura popolare. La cultura di una nazione è in realtà costituita dall’insieme di tutte queste componenti culturali, in sostanza è la media di esse. Queste suddette componenti sono visivamente tangibili nel nostro vissuto, proprio per la loro declinazione pratica nella vita reale nazionale.
Per diversi secoli, ogni accezione culturale sopra esposta era stata distinguibile, anche se congiunta l’una all’altra, in un’unicità storicizzata. Negli ultimi decenni questa distinzione storicamente unificata si è disciolta, declinando verso un’omologazione che ha irretito la massa in una sorta di “reinterpretazione consumistica” di quella utopia marxista, definita egualitarismo interclassista. Tutto questo grazie a un nuovo Potere, che come diceva lo stesso lucido e sagace letterato Pier Paolo Pasolini, con la “P” maiuscola, in quanto indefinibile per la sua recondita natura. Un nuovo Potere che non è più riconoscibile nella grande industria, piuttosto che nel Vaticano o nello stesso potere politico, in quanto esso appare come un tutto, monopolizzante in modo assoluto tutti i gangli della società italiana, per giunta neanche endemica, ma di matrice internazionale.
Nonostante che il volto di questo nuovo Potere non appaia in modo eloquente, i suoi tratti principali sono riscontrabili nella vita sociale, come l’incisivo allontanamento dai valori della tradizione cattolica, a vantaggio di una reinterpretazione della chiesa in chiave promiscua, convergente in una sorta di sincretismo dottrinale, guidata da un “capo popolo” anziché da un Pontefice, come il progressivo smantellamento del concetto di famiglia naturale a vantaggio della cultura transgender e come l’incisiva tendenza all’unificazione dei generi, sia da un punto di vista della moda e sia da un punto di vista comportamentale.
Il risultato di questa nuova cultura globalista e omogeneizzante è la tendenza nevrotica a un consumismo di bassa qualità e omologato verso quei paradigmi sociali, gestititi e surrettiziamente indotti in modo subliminale a svantaggio dell’identità individuale e della sua unicità, dalle lobby multinazionali che destabilizzano il libero mercato, compromettendone le sue dinamiche spontanee e tipiche di un sistema liberista, ossia basato sulla libera impresa e sulle piccole e medie imprese e sulla tutela della proprietà in generale, con un suo allarmante accentramento.
Tutto ciò sembra concretizzare (con mandanti differenti) quello stesso obiettivo internazionalista che fu dell’Unione Sovietica, ossia il monopolio collettivista, dominato da un’oligarchia “illuminata”, che impera su un forzato egualitarismo omologante di piccoli consumatori, a cui è impedito di emanciparsi economicamente, ottenendo così la progressiva e repentina distruzione della classe media, di quella sana e costruttiva borghesia, che fu la fonte principale di tutte quelle istanze di libertà che a loro volta furono declinate nei principi costituzionali, che oggi diamo per scontati nella nostra democratica Carta costituzionale, ma che oggi permettiamo che siano violati, in nome di un sedicente e reiterato stato d’emergenza, che da straordinario è diventato oramai ordinario.
Questa mutazione formale, che si è realizzata con la sostituzione dei Soviet con le grandi lobby finanziarie (appartenenti alle solite “illuminate” Famiglie) ha portato di pari passo alla trasformazione dogmatico-formale delle forze politiche di sinistra, passando nominalmente dal Partito Comunista italiano che fu, alla sua più recente interpretazione partitica, quale è il Partito Democratico, il quale ha sostituito come “padrino” l’Urss, con le suddette Lobby, mantenendo però nella sostanza la stessa visione collettivistica e lo stesso modus operandi, improntato sulla demonizzazione dell’avversario, in una sorta di manicheismo secondo il quale (come avviene con il Comunismo) chi non la pensa come la sinistra è suscettibile di ricevere un anatema.
Quindi vediamo che viene eletto come segretario del Pd, un fedele componente del Bilderberg Club (i cui argomenti trattati nei consessi svolti annualmente sono “democraticamente” occultati e secretati), abbiamo un emerito presidente della Repubblica, come Giorgio Napolitano, grande amico e referente di Henry Kissinger e abbiamo in sostanza una sinistra che felicemente continua a esercitare politiche distruttive per il suo atavico nemico ceto medio e che, in aggiunta, ha deciso di non rappresentare più le istanze degli strati più poveri e disagiati della società, diventando definitivamente radical-chic. Questa nuova sinistra ha permesso che questo nuovo Potere realizzasse ciò che essa definisce anacronisticamente ancora oggi come il suo peggiore nemico, ossia una forma totale di “fascismo”, permettendo che esso omologasse culturalmente l’Italia (realizzando così quell’endemica tendenza della sinistra all’egemonia culturale di matrice gramsciana, che come Pci non riuscì a realizzare compiutamente).
In finale, questa egemonia omologante oggi sta mostrando tutta la sua natura repressiva, con il monopolio dell’informazione e dei media, realizzando quella censura da pensiero unico, che viola i principi costituzionali delle libertà di espressione e di manifestazione del proprio pensiero, sanciti e tutelati dall’articolo 21 della Costituzione italiana e dall’articolo 11 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.
Dall’articolo 21 si evince sia il principio di tutela della libertà in senso negativo, ossia del diritto a non essere impediti nella formazione delle proprie opinioni e nell’esprimere il proprio pensiero come massima esigenza da tutelare, perché considerata direttamente connaturata alla personalità dell’uomo, ma altresì si evince il principio della tutela della libertà nella sua accezione positiva, considerata come pensiero attivo, realizzato verso altri soggetti in un contesto sociale complesso e tramite diversi strumenti di comunicazione, che nessun potere politico può ostacolare sia con “un fare” e neanche con un “non fare”, per impedire che tale libertà si possa declinare in ogni sua forma.
Mentre l’articolo 11 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea sancisce al primo comma che “ogni persona ha diritto alla libertà di espressione. Tale diritto include la libertà di opinione e la libertà di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza che vi possa essere ingerenza da parte delle autorità pubbliche e senza limiti di frontiere” e al secondo comma stabilisce che “la libertà dei media e il loro pluralismo sono rispettati”.
Di conseguenza, è evidente anche per il diritto europeo, il quale peraltro prevale su quello di ciascun Paese membro, che nessun Governo o potere pubblico possa interferire e quindi limitare o censurare la libertà di esprimere il proprio pensiero. Tutti questi dettami costituzionali sono stati recentemente violati in modo progressivo e scientificamente strategico, cercando di giustificare, con strumenti costituzionali impropri, come per esempio la legiferazione dello stato di emergenza, la limitazione del diritto di essere informati con un confronto scientifico sull’efficacia e sui potenziali effetti collaterali dei farmaci anti Covid-19, imponendone la somministrazione per poter lavorare e recentemente anche riguardo alla libertà di concorrere in modo democratico nelle ultime elezioni amministrative comunali, in quanto il confronto sul merito dei programmi dei rispettivi candidati del ballottaggio è stato inficiato con il vetusto strumento dell’antifascismo, accusando tout court il candidato di centrodestra e il partito principale della coalizione di centrodestra che lo sostiene, di assecondare ipotetici rigurgiti di un anacronistico fascismo.
Ormai è pleonastico, se non tautologico, reiterare il concetto secondo il quale il Fascismo è un periodo storico morto e sepolto con il suo fondatore Benito Mussolini, da cui è storicamente inscindibile, in quanto il Fascismo è stato tutto e il contrario di tutto e rappresenta un unicum nel suo genere, così strettamente legato e connesso alla camaleontica azione politica del suo creatore Mussolini, che come afferma il più illustre storico del Ventennio, ossia lo storico (di estrazione culturale socialista) Renzo De Felice, sarebbe più corretto parlare di Mussolinismo, anziché di Fascismo.
Lo stesso esponente politico comunista, nonché ex partigiano, Gian Carlo Pajetta, affermava che i conti con il Fascismo erano stati chiusi nel 1945, o come affermava l’illuminante scrittore Leonardo Sciascia “il più bello esemplare di fascista in cui ci si possa oggi imbattere è quello del sedicente antifascista unicamente dedito a dar del fascista a chi fascista non è”. Quindi, nel ventunesimo secolo, chi continua a parlare di pericolo fascista e di salvaguardare i valori antifascisti, se non soffre di patologie psichiatriche o neurologiche, non può non essere in malafede, perché l’anacronismo di tali argomentazioni è così eclatante che neanche la più profonda ignoranza non potrebbe non prenderne atto. Infatti, la propaganda antifascista dei giorni precedenti le elezioni ha dimostrato quanto la bieca azione politicante si sia prestata a usare qualsiasi meschino mezzo, pur di impedire un confronto sui programmi e quindi costruttivo per le stesse città interessate.
A orologeria sono usciti scoop televisivi con cui si è cercato di demonizzare il partito avversario (il giorno prima del primo turno elettorale, peraltro in pieno silenzio elettorale), facendolo apparire come non osarono fare neanche nei confronti del Movimento Sociale italiano nella Prima Repubblica. Poi, sabato 9 ottobre, la Prefettura, con il consenso del ministro dell’Interno, Luciana Lamorgese, ha permesso, consapevolmente, a dei criminali pregiudicati, sotto Daspo e sotto sorveglianza, di inficiare una pacifica manifestazione popolare contro l’incostituzionale Green pass, annunciando pubblicamente l’intenzione di assalire la sede della Cgil e poi di concretizzare il loro disegno criminale, evidenziando l’incapacità o la non volontà di garantire e gestire l’ordine pubblico da parte delle Istituzioni preposte.
La sconcertante giustificazione del ministro Lamorgese, secondo la quale ella era consapevole di ciò che stava accadendo e per non esasperare e peggiorare la situazione non aveva fatto intervenire le forze dell’ordine, esposta durante un’interrogazione parlamentare, ha suscitato sgomento, al punto da far ipotizzare la rinascita della strategia della tensione che, come storicamente è stato assodato, è nata oltre i confini nazionali ed è stata realizzata per impedire che in Italia si sviluppasse un confronto e una maturazione democratica endemica e non indotta, affinché venissero salvaguardati interessi politici ed economici transnazionali.
In conclusione, l’omogeneità culturale e il consumismo sempre più qualitativamente basso, il monopolio economico e finanziario e della comunicazione da parte delle solite Lobby, nonché la rappresentanza dei loro interessi da parte di un partito che prima era il riferimento principale dell’Urss, i prodromi di una potenziale strategia della tensione per riproporre il terrore anacronistico del Fascismo, finalizzato alla distruzione del consenso democratico di una determinata parte politica non allineata, denotano la deriva totalitaria verso cui sta profondando la nostra nazione, con il progressivo disfacimento del suo Stato di diritto.
Noli tu quaedam referenti credere semper… (distico di Catone)
Tutto iniziò l’8 marzo del 2020, quando si concretizzò la prima offensiva nei confronti della Carta costituzionale con l’emanazione dell’atto amministrativo da parte del presidente del Consiglio di allora, Giuseppe Conte, il cosiddetto decreto del presidente del Consiglio dei ministri, che eluse, in modo incostituzionale, il rispetto dei dettami sanciti dalla Costituzione, garanti dei principi inalienabili dell’uomo, come il diritto alla libera circolazione e quello della libertà economica.
Dopodiché, lo Stato di Diritto, tutelato e garantito dalla Costituzione, in quanto costituente la sua fonte primaria nella gerarchia delle fondamenta da cui trae origine, è stato progressivamente minato e compromesso in nome di un nuovo indiscutibile “dogma giuridico”, riassunto nello “stato di emergenza” senza alcuna soluzione di continuità.
L’emergenza, difesa e avallata dai costanti richiami allarmistici della “dipendente” e asservita comunicazione dei mass media, è divenuta la giustificazione inconfutabile, al punto da essere il comun denominatore del Governo successivo a quello di Conte, il variegato Governo Draghi.
L’Esecutivo guidato dall’ex presidente della Bce, con il decreto legge del 1 aprile 2021, n. 44 (“Misure urgenti per il contenimento dell’epidemia da Covid-19, in materia di vaccinazioni anti Sars-CoV-2, di giustizia e di concorsi pubblici”), nello specifico all’articolo 3, introduce il cosiddetto “scudo penale”, il quale prevede la non punibilità per morte e lesioni causate nella somministrazione del farmaco anti Covid-19, legiferando la norma che esonera il personale che somministra i farmaci anti Covid-19 dalla responsabilità per omicidio colposo o lesioni colpose, fattispecie di reati previste dagli artt. 589 e 590 del Codice penale, al punto da configurare l’esonero di responsabilità per il Servizio sanitario nazionale e quindi per lo stesso Stato, come (testualmente riportato) una causa di esclusione della punibilità, subordinata alla prova che il vaccino sia stato utilizzato conformemente alle indicazioni contenute nel provvedimento di autorizzazione all’immissione in commercio e alle circolari del ministero della Salute sull’attività di vaccinazione.
Come può uno Stato discriminare come irresponsabili coloro che non intendono inocularsi dei farmaci ancora in fase di sperimentazione (almeno fino al 2023 afferma l’Aifa), declinando formalmente ogni responsabilità per eventuali effetti collaterali causati dai farmaci anti Covid-19?
Secondo i recenti studi della Politologia, la società moderna è passata dal sistema di “società di disciplina” a quello di una “società di controllo”, fondato sul monitoraggio digitale, virtualmente illimitato, dei comportamenti individuali quantificabili in un algoritmo ed il provvedimento del Green pass ne rappresenta l’estrema conseguenza. Rebus sic stantibus, è inverosimile che in una democrazia liberale come dovrebbe essere la nostra e come formalmente crediamo che essa sia e che vorremmo che anche sostanzialmente essa fosse, sia accettabile una deriva di controllo di matrice sovietica, che riporta alla memoria le pagine orwelliane, ahimè solo apparentemente surreali, del romanzo “1984”, attualizzandole in una interpretazione talmente realistica da metterne in discussione il loro stesso genere letterario fantastico di appartenenza, per ricondurle alla narrazione della cronaca attuale.
Se è storicamente fondato ciò che Niccolò Machiavelli sosteneva nelle sue opere, ossia che la storia è maestra di vita (“historia magistra vitae”), come nell’Unione Sovietica era obbligatorio esibire un lasciapassare per potersi spostare da un paese all’altro, attualmente in Italia la storia si ripete, andando però oltre l’immaginabile, ovvero imponendo il Green pass non solo per spostarsi, come per andare al ristorante al chiuso o ad un evento pubblico, ma anche per esercitare il fondamentale diritto costituzionale, come il diritto a lavorare.
Certa classe politica impregnata di quella bieca cultura secondo la quale ogni mezzo è giustificato per demonizzare la parte avversa, utilizzando anche l’anacronistico e vetusto strumento dell’antifascismo per silenziare e delegittimare l’avversario politico durante le campagne elettorali, con l’intento di minarne il consenso, non si ricorda o finge di non ricordare che proprio il Fascismo conquistò il potere e il Governo dell’Italia in modo inizialmente parlamentare e costituzionale, senza cambiare o modificare il testo dei dettami dello Statuto Albertino, ma attuando una politica surrettiziamente elusiva dei suoi principi fondanti, la quale in modo inerte venne accettata progressivamente dalla maggioranza dei cittadini.
Proprio in nome dell’emergenza causata dai disordini sociali di allora, Benito Mussolini ebbe successo fino a ricevere l’incarico di formare il suo primo Governo democratico, dopo la farsa della scampagnata del 28 ottobre del 1922, definita “Marcia su Roma”. Sempre in virtù di un’emergenza generata dai suddetti disordini, le compagini politiche di allora accettarono inizialmente di far parte di quel Governo guidato da Mussolini, il quale astutamente non osò modificare l’assetto costituzionale fino a quando non fu certo del suo potere, arrivando ad emanare le “leggi fascistissime”, che portarono all’esiziale annullamento dello Stato di Diritto. I cosiddetti anacronistici antifascisti di oggi non possono non ricordare che le leggi razziali emanate dal regime fascista impedirono ai cittadini italiani di origine ebraica di svolgere il proprio lavoro a causa della discriminante razziale. Mutatis mutandis, esclusivamente da un punto di vista di analisi giuridica, precisando che le due situazioni storicamente non sono equiparabili, se allora vigeva una ingiusta e aberrante discriminazione razziale, oggi vige una discriminazione socio-sanitaria secondo la quale coloro che non accettano di farsi somministrare dei farmaci anti Covid-19, considerati ancora sperimentali dall’europea Ema e di conseguenza dalla nostra Aifa e quindi con effetti collaterali a medio e lungo termine ancora sconosciuti, sono esclusi dal proprio lavoro, anche quando esso è svolto a distanza da casa e sono imputabili di essere responsabili di un’assenza ingiustificata, con la probabilità di incorrere in un licenziamento.
Ancora più sconcertante è la pseudo alternativa lasciata ai dissidenti contrari ai farmaci anti Covid-19, ossia quella di sottoporsi ogni 48 ore all’esame di sempre più introvabili tamponi, nonché troppo costosi, a causa dell’esponenziale aumento della richiesta per poter ricevere un provvisorio Green pass, affinché possano svolgere le proprie attività e soprattutto per poter lavorare.
La situazione è talmente surreale che mi sembra manifestare tutto il suo recondito intento, il quale non consiste nell’inocularsi un farmaco per ottenere un Green pass, ma al contrario sembra che l’imposizione dell’inoculazione di questi farmaci sia uno strumento per avere un lasciapassare e uno strumento di controllo individuale. Comunque, in nessun caso è possibile non constatare che la continua sicurezza sanitaria e la reiterata emergenza relativa non sono più fenomeni transitori, ma sono diventati la nuova forma di governabilità, trasformando progressivamente e in modo reticente i paradigmi della politica in generale e del Governo in particolare.
Non credete che questa metamorfosi corrente della politica italiana stia svuotando il Parlamento dei suoi poteri costituzionali, riducendolo ad un mero organo burocratico, limitato nella sua inerzia alla semplice approvazione (sempre in virtù della sedicente emergenza per la tutela della bio-sicurezza) di decreti emanati da tecnocrati, i quali più che rappresentare gli interessi della collettività sembrano rispondere a quelli di organizzazioni e poteri che sono alieni tanto al Parlamento italiano quanto alla sovranità popolare, che lo stesso non riesce più a rappresentare?
“O pessimum periclum, quod opertum latet!” (Publio Siro).
In Italia, in questo determinato periodo storico, stiamo assistendo a una progressiva crisi dell’ordine costituito, direttamente proporzionale all’emergere di una sempre più incontrollata anomia, che destabilizza, ab origine, ogni ganglio della società e la tenuta del suo stesso Stato di diritto. Tutto questo ha origine da un malcostume, tipicamente italiano, del continuo aumento della legislazione, al punto da vilificare il diritto, concependolo come atto di produzione legislativa affidata alle maggioranze parlamentari di turno e non come espressione dei comportamenti – e delle esigenze – spontanei dei cittadini.
La preoccupante crisi sistemica della Magistratura e del suo Organo di auto-controllo, il Consiglio superiore della magistratura, con le diverse indagini di corruzione in corso, come il “Caso Palamara” o il “Caso Amara”, insieme alla repentina trasformazione dell’Italia da “società di disciplina” in “società di controllo digitale”, con l’istituzione del Green pass, oltre all’aumento di reati inerenti alla violazione della proprietà privata, come il recente caso del pensionato ottantaseienne romano Ennio Di Lalla il quale, anche a causa delle lungaggini dell’improduttiva e sempre più imperante burocrazia, ha dovuto aspettare diverso tempo per riappropriarsi del proprio immobile di proprietà, occupato abusivamente da delle donne nomadi, denotano una quasi irreversibile e strutturale compromissione dello Stato di diritto.
Questa decadenza giuridica e sociale che emerge attualmente in modo sempre più esponenziale, è causata soprattutto dall’incremento del potere dei legislatori, ossia dall’invadenza sempre maggiore del mito del “Grande Legislatore”, basato sull’aberrante concezione che sia possibile derivare proposizioni prescrittive da proposizioni descrittive. Alla base della deformazione distopica della concezione del diritto italiano vige l’assenza di una cultura evoluzionistica della società, a vantaggio di quella pianificata dallo Stato. Questa cultura ha portato al pernicioso fenomeno dell’inflazione legislativa che ha compromesso la certezza del diritto.
La fonte di questa degenerazione risiede principalmente nell’irrazionale fede nella democrazia rappresentativa concepita come una fonte del diritto che può assumere i più svariati connotati secondo come mutano le maggioranze alternate, con i loro accordi politici e secondo il volere di determinati gruppi sociali, i cui interessi di parte rappresentano. La classe politica italiana, dimostrandosi ancora immatura da un punto di vista liberale, sempre pronta a esercitare le sue funzioni più su uno scontro che su un confronto tra diverse visioni ideali e programmatiche, è degenerata verso una deriva di guerra giuridica sconcertante e deleteria per gli interessi del cittadino, utilizzando il potere legislativo come strumento per realizzare e garantire interessi di parte.
Il celebre giurista Bruno Leoni, la cui opera omnia giuridico-liberale è stata sempre e costantemente boicottata dall’intellighenzia collettivistica da un lato e solidaristico-cattolica dall’altro, di cui L’Italia è tuttora permeata radicalmente e per cui sarebbe necessario un cambiamento ab imis fundamentis, sosteneva che la certezza del diritto, inteso come prodotto di una negoziazione di pretese individuali differenti, poteva essere garantita e tutelata applicando la concezione secondo la quale al pari della libertà individuale “nessun libero mercato è veramente compatibile con un processo di legislazione centralizzato da parte di autorità”, perciò “se ammettiamo che la libertà individuale negli affari, cioè il libero mercato, è uno dei caratteri essenziali della libertà politica concepita come assenza di costrizioni esercitate da altri, autorità comprese, dobbiamo anche concludere che la legislazione in questioni di vita privata è fondamentalmente incompatibile con la libertà individuale” e per questo deleteria per lo Stato di diritto.
Il diritto, analizzandolo nella sua genesi storica di matrice giuridica greco-romana e facendo riferimento ai contributi analitici di illustri pensatori liberali come Albert Venn Dicey e Friedrich August von Hayek, è il frutto di una tradizione politica, che si basa sulla concezione che le istituzioni giuridiche sono il risultato di un processo sociale e culturale, secondo un approccio consuetudinario, proprio perché fondato sul principio della massima giuridica opinio iuris atque necessitatis, secondo cui il cittadino acquisisce in modo empirico e non imposto dal cosiddetto “Grande Legislatore” la convinzione che dati comportamenti (quindi date norme) siano giusti e obbligatori e di cui i giureconsulti prendono atto, declinandoli in un sistema giuridico, espresso in codici promulgati dal potere politico. In questo modo lo Stato non esercita le sue funzioni come supremo ordinatore sociale, stabilendo quali siano i comportamenti giusti, tramite la pianificazione e l’incremento della legislazione, ma prende atto delle diverse aspettative dei cittadini, che si manifestano secondo un ordine spontaneo e non pianificato a priori, nello stesso modo di come si genera il linguaggio.
Allo stesso modo, non possiamo peritarci dall’affermare che sarebbe impossibile salvaguardare la certezza del diritto con uno Stato che assomma il potere politico al potere economico, perché come conseguenza verrebbero meno quelle libertà individuali che rappresentano le fonti paradigmatiche del nostro patrimonio esistenziale. L’irrefrenabile regresso economico, giuridico e di conseguenza culturale, che stiamo vivendo, si fonda, quindi, sull’idea che per realizzare il processo di democratizzazione e la cosiddetta “giustizia sociale”, siano necessarie la pianificazione economica e quella legislativa, a svantaggio del processo di formazione spontanea delle istituzioni sociali e delle regole di condotta generali astratte, che consentono la realizzazione dei fini individuali. La suddetta visione statalista vuole imporre dei comportamenti che prevalgono sulle libertà individuali, che vengono riconosciute tali solamente se conformi alle finalità sociali pianificate dal legislatore.
Con un sistema politico e sociale improntato sull’ideologia pianificatrice, o per citare i termini usati da von Hayek, dello “scientismo” e del “razionalismo costruttivistico”, secondo la quale il legislatore è onnisciente, si crogiola, lievitando in modo esorbitante, l’elefantiaca burocrazia, che va in solluchero con i suoi lunghi tempi di esercizio, molto spesso annosi e per questo fonte di ingiusti ritardi, tutto a danno della tutela e del rispetto dei diritti dei cittadini. Come preconizzò Bruno Leoni, stiamo inequivocabilmente assistendo a una progressiva devastazione del nostro ordinamento a causa sia dell’incessante delirio demiurgico dell’invadente Stato e sia delle metastasi normative che il “corrotto” sistema politico ha generato e che stanno distruggendo il nostro Stato di diritto.
Se il diritto è il risultato finale della convergenza inintenzionale di individuali comportamenti spontanei, come avviene con la moda, il mercato, le arti e la stessa evoluzione scientifica, come si può accettare che esso invece sia il prodotto di una codificazione legislativa imposta dall’alternarsi di maggioranze dispotiche, che dimostrano di essere solamente delle lobby liberticide!?
Come si evince anche dalla recente narrazione giudiziaria, è sempre più consuetudinaria l’incapacità dell’attuale pletorica e anomica legislazione italiana di garantire la certezza del diritto, in cui ormai il cittadino rimane irretito perché defesso e inerme, dove la certezza di garantire lo Stato di diritto è più un’aspirazione utopistica che un’effettiva declinazione dei dispositivi costituzionali, i quali vengono continuamente compromessi con l’elusione, o peggio ancora, con la violazione dei principi inviolabili che sono alla base della principale fonte della gerarchia delle fonti del nostro diritto. In questa costante incertezza del diritto, sale alla ribalta della cronaca l’impotenza giuridica di tutelare il Diritto civile come il diritto della proprietà o del possesso, tanto quanto di garantire il Diritto penale, come la certezza della pena. Tutta questa imperitura e caotica anomia ha reso necessario una radicale e profonda riforma della giustizia italiana, che rappresenta un caposaldo del Pnrr (Piano nazionale di ripresa e resilienza).
Questa riforma, oltre a prevedere l’incremento del numero di magistrati e del numero di assunzioni del personale amministrativo, non potrà non tener conto sia dell’obiettivo di ridurre i tempi del processo, applicando riforme strutturali, non limitandosi solamente a modificare le norme di rito, e sia dell’intento di risolvere l’annoso problema riguardante la geografia giudiziaria nella scelta tra un accentramento o un decentramento degli uffici giudiziari, optando definitivamente per il secondo, in nome della giustizia di prossimità, senza la quale non può esistere alcuna reale giustizia e nessuno Stato di diritto.
Parte della magistratura è propensa, invece, verso un drastico accentramento e tale tendenza è riassunta nella posizione espressa dal magistrato Edmondo Bruti Liberatiin un articolo pubblicato sul “Corriere della Sera”, in cui letteralmente afferma che “il Tribunale sotto casa non ce lo possiamo più permettere; inoltre le innovazioni cui siamo stati “forzati” dall’emergenza Covid-19 una volta a regime vedranno uno sviluppo del processo telematico civile e penale. La comparizione personale delle parti e dei testimoni in molti casi potrà essere sostituita dal collegamento a distanza”, arrivando al punto di invocare misure draconiane per obliterare, secondo la sua stessa definizione, “l’insensatezza del Tribunale per ogni capoluogo di provincia”.
Per evitare di dare ansa alle critiche, come quella sopra riportata, della tesi, dal sottoscritto fermamente propugnata, di applicare un drastico decentramento degli uffici giudiziari, adduco quanto stabilisce il dispositivo dell’articolo 24 della Costituzione italiana: “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione.La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari”. In questo dettame costituzionale vengono sanciti due principi inviolabili dell’ordinamento, che sono rispettivamente il diritto alla tutela giudiziaria e il diritto alla difesa in ogni giurisdizione.
A tutela del diritto alla tutela giurisdizionale, la nostra Carta costituzionale garantisce a ciascun cittadino di essere titolare del diritto di rivolgersi al giudice per tutelare i propri diritti, escludendo in modo categorico che lo Stato o qualsiasi altra autorità possano ostacolare o impedire l’accesso al “sistema giudiziario” e quindi agli uffici giudiziari, in cui le sue funzioni vengono svolte nel modo più consono, permettendo che il cittadino possa difendersi nella maniera più costituzionalmente compiuta in ogni stato e grado del giudizio, dove con stato del giudizio si intende un momento del grado del processo o il periodo che intercorre tra due gradi dello stesso, mentre per grado del processo s’intende una fase del processo.
Poiché l’esercizio del diritto di agire in giudizio in modo rispettoso del suddetto dettame costituzionale può concretizzarsi solo con la presenza delle parti in un ufficio giudiziario, questa modalità resta esclusiva per tutelare i loro diritti e le loro libertà costituzionali. Inoltre a conferma di quanto sostengo, cito ciò che stabilisce la stessa Unione europea nelle sue “linee guida sulla revisione della geografia giudiziaria” del 2013, con cui asserisce in modo apodittico ed inconfutabile che lo Stato di diritto impone come valore fondante l’applicazione della giustizia di conformità, che garantisce per tutti la parità di accesso alla giustizia, sia a chi risiede in un centro rurale sia a chi invece vive in un grande centro urbano, sia a chi è abbiente e sia a colui che è indigente, tanto a chi è esperto di nuove tecnologie informatiche e telematiche quanto a chi non lo è. Proprio per questi motivi l’Unione europea prevede che le riforme del Pnrr ineriscano ai principi dello Stato di diritto, condizionando l’erogazione del prestito del “Recovery Fund” al rispetto di tali principi. Perché, anche in riferimento all’ambizioso obiettivo di completare l’arduo processo di integrazione europea, l’Ue considera pernicioso l’accentramento dei tribunali, in quanto limiterebbe a pochi il confronto dialettico e quindi umano con il giudice naturale.
Inoltre, i grandi Tribunali sono fonte di inefficienza e ciò induce a un razionale ed equo riordino territoriale degli uffici giudiziari, ab imis, che secondo quanto afferma nella sua parenesi l’Ue, deve basarsi sulla creazione di sedi giudiziarie di medie dimensioni. Al postutto, da quanto finora esposto non può non dedursi che l’accentramento dei Tribunali è diametralmente antitetico all’efficienza e alla funzione che la giustizia deve esercitare per la tutela dei diritti dei cittadini.
Abraham Lincoln, in riferimento alla guerra civile scoppiata fra i nordisti e i sudisti, affermò, durante un discorso tenuto presso la città di Baltimora, nello stato del Maryland, che essa era stata generata in qualche modo da una errata comprensione del significante “libertà”. Infatti, per il sedicesimo presidente degli Stati Uniti la ragione di tale conflitto consisteva nel fatto che: “Il mondo non ha mai avuto una buona definizione della parola “libertà” (…) Usando la medesima parola, non intendiamo la stessa cosa”.
Ogni ordinamento politico assegna al termine “libertà” un significato diverso, sebbene sia utilizzato per designare un principio generale e per questo apparentemente similare in ogni sua accezione declinata. Gli ordinamenti politici britannici e statunitensi si sono strutturati fondando le loro istituzioni sul principio fondamentale della “libertà” politica e sebbene molte nazioni europee abbiano imitato la struttura costituzionale basilare di questi Paesi, nella realtà dei fatti si sono dimostrati lungi dal poter concretamente vantare una vera “libertà” politica. Un esempio eclatante è rappresentato dall’Italia che, pur essendo una delle più antiche civiltà europee, nel declinare il principio politico della “libertà” dimostra di interpretarlo nel modo più antinomico a come è considerato in Inghilterra e negli Usa. Infatti, negli Stati Uniti il termine “libertà” fu sancito come principio politico in modo chiaro e concreto con i primi dieci emendamenti della costituzione. Mentre in Inghilterra tale significante divenne il perno del suo Stato di diritto con l’istituzione del principio definito “Habeas corpus” (onde il nome, in latino “abbi il – tuo – corpo), il quale consiste in un atto, rilasciato dalla giurisdizione competente, con cui si ingiunge a chi detiene un prigioniero di dichiarare sia il giorno in cui è stato arrestato e sia il motivo per cui è detenuto.
Il suddetto principio fu inizialmente sancito nella “Petition of Rights” del 1627, per poi essere successivamente promulgato nel 1679 con “Habeas corpus Act”, il quale ha decretato il principio dell’inviolabilità personale e ne regola ancora oggi le garanzie, le quali, nel 1816, furono estese anche riguardo alle detenzioni per cause civili, assegnando ai giudici la competenza di stabilire la verità del rapporto.
Questa differente cultura giuridica e di conseguenza politica ha determinato due visioni antitetiche tra loro, che di seguito esporrò. La prima è costituita da quella anglosassone in cui per esempio le vertenze penali devono essere risolte, come fattivamente poi accade, con un “procedimento rapido e pubblico”, principio ribadito anche nel sesto emendamento della Costituzione americana. La seconda è ben rappresentata da quella italiana, in cui nonostante sia vigente una formulazione normativa che esprime la garanzia fondamentale del principio di legalità, improntato sulla riserva di legge, affinché venga tutelato il principio della libertà personale di matrice costituzionale, nei fatti ciò non si concretizza.
Infatti, all’articolo 13 della Carta costituzionale italiana si sancisce il principio inviolabile secondo il quale: “La libertà personale è inviolabile. Non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dell’Autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge. In casi eccezionali di necessità e urgenza, indicati tassativamente dalla legge, l’autorità di Pubblica sicurezza può adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro quarantotto ore all’Autorità giudiziaria e, se questa non li convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di ogni effetto. È punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libertà. La legge stabilisce i limiti massimi della carcerazione preventiva”.
In questo dettame, il costituente esplicita in modo categorico che la libertà personale è un diritto naturale dell’individuo a non subire nessun tipo di menomazione della sua dignità, né alcuna coercizione fisica, né assoggettamento all’altrui potere che non trovi fondamento nella Costituzione, prevedendo che la tutela della libertà personale sia salvaguardata da tre garanzie: la riserva assoluta di legge, la riserva di giurisdizione e l’obbligo della motivazione. A maggior garanzia, viene comunque sempre riconosciuta la facoltà di ricorrere sia al Tribunale della Libertà che in Cassazione, ma in questo caso solo per una eventuale violazione di legge.
Ebbene, nonostante tutte queste garantiste declinazioni del principio di legalità che si evincono dalla nostra Costituzione, ancora oggi in Italia si può riscontrare che un imputato venga detenuto diverso tempo prima del giudizio, al punto che qualora venisse riconosciuto colpevole, verrebbe comunque rimesso in libertà per aver già scontato il periodo detentivo previsto dalla successiva e tarda sentenza. E se invece fosse ritenuto innocente, avrebbe subito una gravissima violazione della propria libertà. A ritroso, tornando alla diversa interpretazione dello stesso significante “libertà”, per la prevalente opinione pubblica italiana, l’Italia è una nazione libera, proprio perché questo aberrante sistema giudiziario alla maggioranza degli italiani non appare incomparabile col principio della libertà politica, come invece risulterebbe per l’opinione pubblica inglese e statunitense.
A conferma di quanto finora esposto, riporto i dati aggiornati al 31 dicembre del 2020, in riferimento agli errori giudiziari che hanno determinato un’ingiusta detenzione. Secondo quanto indica ilsitoerrorigiudiziari, dal 1991 al 31 dicembre 2020 si sono registrati 29.659 casi di errori giudiziari, con una media di poco più di 988 casi all’anno, sommando i dati inerenti alle vittime di ingiusta detenzione (coloro che subiscono una custodia cautelare in carcere o agli arresti domiciliari, per poi venire assolti), con i dati riguardanti le vittime di un errore giudiziario in senso stretto, ossia di coloro che dopo essere stati condannati con una sentenza definitiva, vengono assolti grazie a un successivo processo di revisione.
Inoltre, questa erronea procedura costituisce un ingente costo per l’erario dello Stato, a causa degli indennizzi e dei risarcimenti che genera e che assomma a 869.759.850 euro, con una media superiore ai 28.990.000 euro all’anno. Al postutto, come può definirsi libera una nazione in cui lo Stato di diritto è compromesso da un modus operandi lesivo della libertà personale e del principio inviolabile dell’“Habeas corpus”?
L’evoluzione sociale e quindi economica dell’uomo si è basata sul perno principale della proprietà privata dalla quale si declinano tutte le libertà di cui oggi godiamo, la stessa personalità individuale si identifica e realizza compiutamente solo nella sua espressione materiale, ovvero la propria proprietà. La fonte basilare della nostra libertà individuale consiste nell’esercizio della libertà economica senza la quale non potremmo essere in grado di godere di alcuna libertà e per enucleare in modo più apodittico questo concetto prendo in prestito il modus cogitandi aristotelico, citando il seguente sillogismo, se gli uomini aspirano alla libertà e se la proprietà privata è la fonte principale di ogni libertà, gli uomini non possono prescindere dalla tutela della proprietà privata.
Purtroppo siamo irretiti in un periodo storico in cui la proprietà privata è progressivamente considerata una minaccia e una causa di ingiustizia sociale. In Italia, soprattutto, anche grazie ad un retaggio socio-giuridico culturale collettivistico che ha permeato la nostra stessa Carta costituzionale, vige una tendenza politica e giudiziaria alla delegittimazione della proprietà privata o se non altro al suo ridimensionamento a vantaggio di principi ed impostazioni normative di matrice statalista. L’incompiutezza della Costituzione italiana si evince anche da questa disattenzione nei suoi dettami ai principi liberali, che favoriscono una cultura plebiscitario-democratica protesa a politiche collettivistiche anziché liberali e quindi a scapito della tutela delle libertà individuali, che non possono prescindere dalla tutela e dal rispetto del diritto della proprietà privata in modo assoluto, da parte dell’Ordine costituito.
Dallo stesso “Corpus Iuris Iustinianeum” (529-534), nella sua concezione interpretativa delle consuetudini civilistiche degli antichi romani e quindi non nella prerogativa di imporre dei comportamenti avulsi dalla realtà empirica finalizzati a favorire degli interessi di parte a danno della libertà individuale, emerge quanto la tutela della proprietà privata in ogni sua declinazione sia un principio fondativo dello stato di diritto, prevedendone una difesa giuridica e giudiziaria che si concretizza con il risarcimento anche extra contrattuale, come si evince dalla storica “Lex Aquilia”, sui cui, peraltro, si basa anche l’articolo 2043 del nostro Codice civile, riguardo al risarcimento per fatto illecito. La decadenza di una società e del suo stato di diritto è direttamente proporzionale all’incapacità giudiziaria di garantire la tutela di questo principio inalienabile per la sussistenza della libertà. Quando iniziano a manifestarsi i prodromi di un regresso culturale e giuridico, a causa del quale la proprietà privata soccombe a principi demagogici e pretestuosi che si nascondono dietro frodi lessicali come quella di “giustizia sociale”, allora cominciano a svilupparsi inquietanti fenomeni involutivi di metastasi anomiche, a causa delle quali le norme sociali risultano incapaci di garantire lo stato di diritto.
Con questa premessa, possiamo più efficacemente comprendere la pericolosità che rappresenta l’ultima sentenza della Cassazione n. 36251/2021 del 23 novembre del 2021, inerente all’esistenza del danno per occupazione di un immobile “sine titulo”.
La sentenza suddetta si riferisce ad un caso di occupazione abusiva di un immobile, perché in assenza di alcun titolo, stabilendo l’eventuale esistenza di un danno economico e quindi del conseguente diritto a ricevere un risarcimento da parte del proprietario. Gli ermellini della Suprema Corte hanno stabilito il principio di diritto secondo il quale, in caso di occupazione di un immobile “sine titulo”, non può ritenersi fondato a priori il diritto a essere risarcito per il proprietario, basandosi sul presupposto dell’esistenza del danno “in re ipsa” (nella stessa natura della cosa), ma devono sussistere delle valide prove che avallino l’intenzione fattiva di rendere fruttifero l’immobile da parte del suo titolare.
Inoltre, la liquidazione equitativa dell’eventuale danno subito deve essere vincolato a un’analisi contemperata di quanto esso possa essere stato concretamente pregiudizievole, donde il giudice ha il dovere di dimostrare nella sua motivazione il peso specifico dell’incidenza pregiudizievole rappresentata dal danno, citando nella sentenza il percorso logico compiuto nella propria decisione di determinare sia l’entità del danno e sia gli elementi su cui ha stabilito il “quantum”, affinché possa consentire un valido sindacato di quanto siano stati rispettati giuridicamente i principi del danno effettivo e del suo conseguente risarcimento nella sua integralità. In tal modo i giudici di Cassazione hanno accolto il ricorso di una società contro la sentenza della Corte di Appello, che in una vertenza inerente al preliminare di un contratto di locazione immobiliare al suo mancato rilascio del bene senza alcuna giustificazione giuridica, aveva rigettato la domanda ex articolo 2932 del Codice civile, condannando la società che occupava abusivamente l’immobile a rilasciarlo, nonché stabilendo a suo carico il pagamento di mille euro mensili fino a quando non avrebbe concretamente liberato l’immobile, a titolo di risarcimento del danno subito dal titolare del diritto reale assoluto.
Con questa sentenza, la Suprema Corte ha riconosciuto la doglianza della società ricorrente sul fatto che la Corte di Appello aveva sostanzialmente configurato il danno derivante da occupazione “sine titulo” come “damnum in re ipsa”. In sostanza, la Cassazione ha confermato la tendenza giurisprudenziale della sentenza del 25 maggio del 2018 n. 13071 della Cassazione Sezione 3, secondo la quale nel caso di occupazione illegittima di un immobile il danno subito dal proprietario non può ritenersi sussistente “in re ipsa”, atteso che tale concetto giunge ad identificare il danno con l’evento dannoso ed a configurare un vero e proprio danno punitivo, ponendosi così in contrasto sia con l’insegnamento delle Sezioni Unite della Suprema Corte secondo il quale quel che rileva ai fini risarcitori è il danno-conseguenza, che deve essere allegato e provato”. Al postutto, secondo quanto si evince dalla giurisprudenza prevalente del nostro diritto, le conseguenze della violazione della proprietà privata non sono sancite in termini risarcitori in modo automatico, ma spetta a colui che subisce l’occupazione del proprio immobile dimostrare l’eventuale esistenza di un danno economico derivante dalla condotta abusiva dell’occupante “sine titulo”.
Questo a riprova del fatto che al contrario dell’evoluto e pragmatico Common Law, in cui esiste la legittima difesa della proprietà privata, che genera uno scudo penale per chi la esercita per difendersi da coloro che entrano abusivamente nella propria abitazione, con le conseguenze risarcitorie civilistiche a favore del titolare dell’immobile, la nostra pletorica e pleonastica legislazione, tipica dell’impostazione giuridica del Civil Law, cui appartiene il nostro diritto, secondo cui la tutela della propria proprietà non è immediata e diretta da parte del cittadino, ma è mediata dalla magistratura con azioni giuridiche come le azioni possessorie o azioni petitorie, che nella lentezza della loro efficacia, manifestano tutta la loro inadeguatezza giuridica a garantire il diritto inalienabile e fondamentale della proprietà privata. Non è un caso che i suddetti strumenti procedurali risultino inefficaci, infatti rispondono ad una filosofia giuridica ben espressa nell’articolo 42 della Costituzione, secondo il quale, al secondo comma: “La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti”.
Indi, da quanto sopra riportato, si deduce che secondo il dettame costituzionale vige il principio che la libertà individuale espressa e concretizzata nella proprietà privata debba essere sempre regolata in funzione di una concezione collettivistica dell’Ordine costituito, per cui la proprietà è subordinata allo Stato e ai suoi interessi, ossia a quelli che le maggioranze relative legiferano con i propri Governi, tramite norme particolari, anziché astratte e generali e quindi rispettose della libertà individuale e della minoranza parlamentare, che molto spesso è minoranza più a causa di complicate leggi elettorali e non grazie ad una corrispondente volontà popolare di maggioranza. Proprio nella ratio legis di questo dettame costituzionale si annida la matrice filosofica illiberale e collettivistico-democratica, confermata dalla stessa scelta che all’epoca della stesura della Costituzione fu compiuta dalla Costituente sia nel porre la proprietà tra i diritti economici e non più tra quelli fondamentali del singolo, come al contrario prevedeva lo Statuto Albertinoall’articolo 29, sia nello stabilire che essa doveva avere una funzione sociale. In nuce, la finalità del legislatore fu quella di privarla di una dimensione individuale, per ricondurla ad una concezione collettivistica dell’economia e quindi illiberale.
Può esistere un reale stato di diritto la dove il suo principio di libertà fondante, come la proprietà privata, è limitato o considerato secondario e quindi non come un concreto diritto reale di godimento assoluto, ovviamente sempre entro i limiti del rispetto della legalità?
Quando il “quarto potere”, come lo definì il grande regista Orson Welles nel suo famoso cult-movie, ossia la stampa, si prodiga a parlare di tutto (anche di personaggi discutibili per la loro sedicente arte canora, come il caso Fedez e la sua polemica sulla presunta censura da parte della Rai), tranne che del caso Palamara e del suo prosieguo, ossia il caso Amara, allora significa che il regime è perfetto in ogni sua repressiva declinazione ed il suo pensiero unico rasenta livelli inimmaginabili, anche per illustri visionari come fu il letterato George Orwell.
Per usare una suggestiva figura retorica come l’ossimoro, il silenzio assordante della nostrana stampa riguardo alla sconcertante denuncia di corruzione nei confronti di una parte rilevante dell’Ordine costituzionale della Magistratura, impone un’approfondita riflessione sul momento critico che sta attraversando il nostro sistema democratico, con tutti i suoi pesi e contrappesi costituzionali e della conseguente destabilizzazione dell’ordine costituito.
Premesso ciò, entriamo nel merito della questione, dunque, il procuratore milanese Storari interrogando l’avvocato Amara, il teste chiave del processo Palamara, emergono dei fatti a dir poco sconcertanti, che riguardano magistrati, l’ex premier Conte, svelando l’esistenza di una Loggia (tipo P2) denominata “Ungheria”, forse con riferimento toponomastico a piazza Ungheria di Roma.
Il Pm Storari trovando inspiegabili ostacoli durante le sue indagini, si vede costretto a consegnare l’intero suo fascicolo d’indagine a colui che allora era un consigliere del Csm, ossia Piercamillo Davigo, allora anche esponente della corrente di maggioranza “rosso-bruna” predominante nel Consiglio Superiore della Magistratura.
Davigo tranquillizza Storari dicendogli che questo suo fascicolo lo avrebbe consegnato a chi di dovere.
Dal quotidiano “Il Fatto Quotidiano” emerge che il destinatario sarebbe stato niente poco di meno che il presidente della Repubblica Mattarella, nonché, secondo la Costituzione, presidente dello stesso Csm.
Successivamente la segretaria di Davigo furtivamente consegna il plico, commettendo così un reato, sia al giornale “la Repubblica” che al giornale “Il Fatto Quotidiano”.
Le due testate, invece di pubblicare le informazioni scandalose, riscopre il rispetto del segreto giudiziario ed evitano di pubblicare alcunché, dopo che nella loro storia entrambi i quotidiani si sono contraddistinti per aver pubblicato intercettazioni coperte da segreto….
Se fosse accertata la veridicità di questa notizia, emergerebbe uno scandalo epocale, perché ci sarebbe anche una complicità del Capo dello Stato nell’occultare questa indagine.
Infine lo stesso magistrato Nino Di Matteo avrebbe ricevuto una copia di questo fascicolo da un mittente anonimo ed egli dopo qualche giorno ha denunciato il fatto, derubricando arbitrariamente il fascicolo ricevuto come calunnie.
In una nazione veramente democratica e liberale, le principali testate giornalistiche avrebbero dovuto indagare e porre delle questioni di fondamentale importanza per uno stato di diritto, ovvero cercare di capire chi fossero i componenti di questa Loggia e le conseguenze giudiziarie, che tale caso esige, nei confronti dei magistrati coinvolti e capire perché il magistrato Davigo, anche e soprattutto, come consigliere del Csm non abbia consegnato il plico in questione al Consiglio Superiore della Magistratura, condotte che se riconosciute colpevoli, potrebbero configurare i reati di rivelazione di ufficio ex art. 326 c.p., omessa denuncia ex art. 361 c.p., il reato di abuso di ufficio ex art. 323 c.p. e anche di favoreggiamento ex art. 378 c.p.
Dopo il caso Palamara, che con il suo libro ha dato un quadro devastante di come è gestito l’ordine della magistratura, ora di fronte a questo nuovo caso, di fronte alla presunta esistenza di questa “loggia Ungheria” non possiamo non prendere atto di quanto in Italia il potere giudiziario sia ormai marcio, non solo per la dilagante corruzione esistente al suo interno, ma anche e soprattutto perché evidenzia una sua pericolosissima mutazione, che compromette l’equilibrio del sistema costituzionale, fondato sulla divisione (risalente a quella di Montesquieu) dei tre poteri indipendenti tra loro, il potere legislativo, il potere esecutivo ed il potere giudiziario.
Questa deleteria e progressiva trasformazione della magistratura è stata alimentata dallo sconfinamento funzionale del Csm, che da originario organo di autogoverno e di controllo dei magistrati è finito per diventare un appendice prevaricante del Parlamento, una sorta di “terza camera”, da cui impartire i principi ispiratori e condizionanti l’attività legislativa, un potere sconfinato anche grazie al vuoto lasciato dalla crisi del sistema dei partiti, venutosi a creare a partire da Tangentopoli e che progressivamente ha compromesso il principio basilare per ogni democrazia liberale che si rispetti, ossia quello della separazione dei poteri, oltre al fatto che un ordine costituzionale che non prevede la divisione delle carriere tra pm e giudici, non può evitare alcun conflitto d’interesse tra i magistrati e neanche una condizione di inferiorità processuale per la difesa a confronto con l’accusa, visto che il pm è un diretto collega del magistrato giudicante.
Il cammino delle istituzioni comunitarie verso il raggiungimento degli obiettivi economico–sociali del Trattato ha beneficiato, nel corso degli ultimi due decenni, di un’improvvisa accelerazione: all’attenzione verso il singolo intervento comunitario, direttiva o regolamento si affianca un interesse sempre crescente per l’incidenza, per così dire, indiretta dell’atto normativo, il quale viene ad investire, con effetti spesso dirompenti, istituti e principi tradizionali del nostro sistema giuridico.
Tale processo ha interessato significativi settori del diritto privato, venendo ad incidere, con particolare forza, sulla disciplina dei contratti, a volte abrogando discipline previgenti, con le quali si è posto in rapporto di insanabile contrasto, più di frequente affiancando norme sedimentate, ma ponendo all’interprete il difficile compito dell’interpretazione e del coordinamento tra fonti ispirate a regole e principi generali difficilmente riconducibili a sistema.
Il principio di autonomia contrattuale con l’aumentare del volume e del tipo degli scambi ha conosciuto, col placet degli Stati, una forte espansione di tipo multidimensionale. Non pare inutile precisare che quando si parla di contratto occorre indagare se si tratti di contratto interno od internazionale, poiché l’autonomia della volontà delle parti acquista diversa efficacia a seconda che si tratti dell’uno tipo e dell’altro. Nel caso di un contratto internazionale, a differenza di quanto avviene per i contratti interni, le parti possono proiettare la loro volontà, sia nel contesto della determinazione del diritto applicabile al rapporto giuridico che le lega, sia nella sfera processuale pattuendo, ex ante, lo stesso modo di risoluzione delle eventuali controversie.
Nell’ordinamento italiano, per il principio di autonomia contrattuale sancito dagli artt. 41 cost e 1321 c.c., le parti sono libere di costituire, regolare od estinguere dei rapporti giuridici patrimoniali di diritto interno. L’autonomia privata, nel rispetto delle norme imperative, dell’ordine pubblico e del buon costume si proietta secondo tre direttrici fondamentali: 1) autonomia nella scelta di un contratto tipico; 2) autonomia di determinare il contenuto del contratto; 3) autonomia di concludere contratti atipici.
Nella prima accezione, l’autonomia della volontà è intesa come libertà delle parti di scegliere fra i diversi tipi contrattuali disposti dalla legge (ad esempio vendita invece di somministrazione o di permuta etc.); nella seconda accezione, l’autonomia dei contraenti si concretizza nella libera determinazione di alcune clausole del contratto, ad esempio determinando il prezzo della vendita o i termini di consegna della cosa venduta. Infine, nella terza accezione, l’autonomia esprime la libertà di concludere contratti atipici o innominati, cioè contratti diversi dai tipi previsti dal codice civile e dalle leggi speciali. E su quest’ultima tipologia di libertà/autonomia si innesta, in parte, il principio della lex mercatoria, in forza della quale trovano riconoscimento giuridico “interno” quei modelli contrattuali internazionalmente diffusi, ideati e praticati nel mondo degli affari. In tale contesto, gli articoli 1322 e 1323 c.c. assolvono ad una funzione ben precisa: quella di impedire al giudice interno di dichiarare nullo un accordo per il solo fatto che esso non rientri in nessuno dei tipi declinati dalla lex fori.
Strettamente connesso alle tematiche dell’autonomia contrattuale e, segnatamente, di quella europea e internazionale è il principio di buona fede. In via preliminare, è opportuno precisare che diritto europeo dei contratti è costituito da due componenti distinte. La prima componente può essere definita come lo ius Communitatis, ossia il diritto della Comunità Europea, le cui direttive hanno intensamente armonizzato gli ordinamenti giuridici nazionali in materia contrattuale. La seconda componente può essere invece definita come lo ius commune cosiddetto modernum, ossia il diritto comune agli ordinamenti giuridici degli Stati europei: esso deriva largamente da quel diritto romano che in tali Stati fu applicato nel Medio Evo e poi oltre, fino alle grandi codificazioni nazionali dell’Ottocento (lo ius commune, appunto). E come lo ius commune del passato si è storicamente sviluppato sulla base del Corpus iuris Civilis, così quello modernum è stato in qualche modo codificato o almeno fissato in una grande compilazione: i Principless of European Contract Law, redatti dalla Commissione presieduta dal Prof. Ole Lando.
L’articolazione del diritto europeo dei contratti nelle due componenti dello ius Communitatis e dello ius commune modernum risulta particolarmente significativa a proposito del principio di buona fede, di fondamentale rilievo nella tematica contrattualistica, e non solo. Per un verso, infatti, non si può non rilevare che la buona fede contrattuale si è affermata come un principio generale tanto dello ius Communitatis, quanto dello ius commune modernum: si tratta di una comunanza che non è causale, ma conferma la confluenza di tali corpi di norme giuridiche in un sistema più vasto, che si può convenientemente definire come il diritto europeo dei contratti.
Una lettura politica forte del rapporto tra ius Communitatis, e ius commune modernum è preclusa dal fatto che entrambi costituiscono l’espressione di una cultura liberale, che punta a tutelare l’interesse generale, anziché quello di un gruppo o di una classe sociale. Per altro verso, si deve ammettere che il principio generale di buona fede assume nello ius Communitatis da un lato, e nello ius Commune modernum dall’altro un significato e una portata operativa nettamente diversificati dal punto di vista tecnico-giuridico, secondo quanto si dirà meglio nel prosieguo: se ne desume che lo ius Communitatis e lo ius commune modernum confluiscono nel diritto europeo dei contratti, ma non sono omogenei nella loro natura, né sovrapponibili nella loro funzione. Si rende quindi necessario esaminarli separatamente, sia pure nei brevi limiti del tempo concessomi.
Nei Princpless of European Contrasct law la buona fede è richiamata assai insistentemente, più di quanto non accada in qualsiasi codice civile nazionale (fermo restando che il caso limite è costituito dal nuovo codice civile olandese, il quale ha consapevolmente scelto di omettere qualsiasi riferimento alla buona fede contrattuale, sostituendolo con quello alla ragionevolezza, di cui si dirà fra poco).
Più precisamente, la formulazione letterale dei Principless si riferisce sempre alla buona fede e alla correttezza insieme, con una formula linguistica che richiama forse quella tedesca di Treu und Glauben. Nel commento della Commissione all’art. 1:201 PECL, che esaminerò fra poco, si afferma che: “La buona fede significa atteggiamento di onesta e correttezza come categorie soggettive (…)’ Correttezza’ significa correttezza secondo un parametro oggettivo (…)”.
Oltre che nella classica ipotesi della culpa in contraendo (art. 2:301 PECL), la buona fede e la correttezza compaiono in numerosi contesti specifici,ad es., per far emergere le clausole tacite (art. 6:102 PECL) ovvero, ai fini dell’azione di annullamento, per valutare se l’errore di una parte sia stato scientificamente taciuto dall’altra (art. 4: 103 (1) (a) (i) PECL. Particolarmente significativa è poi la previsione secondo cui, se una parte si è approfittata della situazione di dipendenza ovvero della fiducia o della debolezza soggettiva dell’altra parte, quest’ultima, anziché esercitare l’azione di annullamento, può domandare al giudice, ove il rimedio sia adeguato, di “modificare il contratto nel rispetto della buona fede e della correttezza” (art. 4: 109 PECL).
Ma, com’è espressamente affermato nel Commento della Commissione all’art. 1: 201 PECL, il principio della buona fede contrattuale è più ampio di ognuna delle sue specifiche concretizzazioni scritte.
L’art. 1:201 PECL statuisce che “le parti devono agire nel rispetto della buona fede e della correttezza”, enunciando così un dovere generale (che fra l’altro, com’è espressa prevista dal punto (2), non può essere escluso o limitato dalle parti stesse). La buona fede contrattuale rileva qui come precetto, come regola di comportamento indirizzata alle pari contraenti: esse devono comportarsi con lealtà, principalmente nella fase delle trattative e della conclusione del contratto.
Tale dovere delle parti è integrato da quello di cooperare reciprocamente al fine di dare piena esecuzione al contratto. Sebbene i Principless abbiano previsto tale obbligo di cooperazione (art. 1:202) separatamente da quello di correttezza e buona fede (art. 1: 201), esso è pur sempre riconducibile al principio generale della buona fede contrattuale, così come esso più intensamente rileva nella fase esecutiva del contratto. Si può quindi dire che il dovere delle parti di comportarsi secondo buona fede si specifica nei canoni nella lealtà e nella salvaguardia dell’altrui interesse, nei limiti in cui essa non importi un apprezzabile sacrificio.
Ma la disposizione più significativa è quella dell’art. 1: 102 PECL, il quale, dettando la definizione stessa dell’autonomia contrattuale, afferma testualmente che essa deve svolgersi “nel rispetto della buona fede e della correttezza nonché delle norme imperative contenute nei Principi”.
Nei Principless of European Contract law, dunque, la buona fede contrattuale è un dovere generale a carico delle parti contraenti, ma prima ancora essa individua il fondamento sostanziale dell’autonomia contrattuale. Il contratto non è un gioco linguistico autoreferenziale, ma la rappresentazione ideale di una realtà: lo scostamento di tale realtà dall’accordo tra le parti contraenti, pone un’esigenza di tutela che deve essere soddisfatta dal diritto. La buona fede si manifesta qui in un’eccezione intensamente rimediale, che attiene ai mezzi di tutela o alle azioni esperibili dalle parti contraenti.
Nei Principless of European Contract Law la buona fede contrattuale ha semplicemente la funzione di proiettare il regolamento contrattuale concordato dalle parti contraenti al di là dei casi che esse si sono prefigurati, estendendo la sua logica ad es., al mutamento delle circostanze di fatto. In altri termini, la buona fede contrattuale è qui uno strumento di auto integrazione del contratto, che non limita l’autonomia contrattuale, ma ne rafforza la logica intrinseca; essa non corregge, ma aiuta e sostiene la volontà delle parti contraenti.
Uno scenario radicalmente diverso si rinviene invece nel ius Communitatis. La disposizione più significativa è indubbiamente quella dettata dalla direttiva n. 13 del 1993: sono abusive, e perciò inefficaci, le clausole, che, in violazione del principio di buona fede, determinano un significativo squilibrio di diritti e di obblighi contrattuali a svantaggio del consumatore.
La buona fede contrattuale svolge qui una funzione radicalmente diversa da quella che è stata esaminata a proposito dei Principless, poiché essa pone eteronomamente un limite alla libertà contrattuale di una delle parti contraenti (il professionista). Proprio per questa ragione, essa non può più essere ricondotta alla volontà stessa delle parti contraenti, né a uno standard sociale di comportamento, ma è costituita invece dai principi inderogabili del diritto comunitario in materia economica, i quali convergono nella “decisione di sistema” a favore del mercato aperto e della libera concorrenza. E’ appunto su tali principi sostanzialmente costituzionali che la buona fede contrattuale si fonda e si giustifica nel diritto comunitario.
Come il diritto comunitario della concorrenza rimedia al più evidente e grave paradigma di “fallimento del mercato” (quello riconducibile alla tematica antitrust), così il diritto comunitario dei contratti rimedia all’esistenza di una strutturale e ineliminabile asimettria informativa tra le parti contraenti, che determina anch’essa il fallimento del mercato, e anzi in misura sempre crescente nell’evoluzione dell’economia capitalistica.
In tale ambito, la buona fede contrattuale concorre a delimitare le “mosse ammesse” nel gioco competitivo, vietando al professionista di abusare del mercato, e di distruggere così il benessere economico e sociale della collettività.
Affinché il mercato svolga la sua connaturata funzione allocativa, necessario che l’ordinamento giuridico intervenga per ripristinare l’autodeterminazione o sovranità economica del consumatore, il quale potrà così liberamente e consapevolmente scegliere quella più vantaggiosa tra le offerte dei professionisti concorrenti.
In conclusione, si può dire che lo ius Communitatis è costituito da quelle norme inderogabili che sono necessarie al fine di prevenire e superare il fallimento del mercato, principalmente nel caso di un’asimmetria informativa tra le parti contraenti. La buona fede contrattuale giunge a svolgere qui una funzione correttiva dell’autonomia contrattuale, ponendo un limite alla libertà del professionista, al fine di tutelare il mercato e la concorrenza.
Lo ius commune modernum, viceversa, può essere concepito come un corpus di norme rimesse alla libertà di scelta delle parti contraenti: esso è finalizzato quindi non già a limitare la libertà contrattuale, bensì a sostenere e corroborare il suo esercizio. La buona fede contrattuale sere qui per potenziare il regolamento d’interessi pattuito tra le parti contraenti, estendendone l’applicazione secondo il meccanismo dell’analogia.
Una comparazione tra la disciplina del contratto interno e quella del contratto internazionale evidenzia la più grande estensione del principio di autonomia contrattuale internazional-privatistica rispetto a quella ammessa dal legislatore nazionale. Difatti, le istanze provenienti dal commercio internazionale, hanno sospinto i singoli Stati verso la ricerca di una progressiva diversificazione della disciplina dell’autonomia contrattuale. Mentre nell’esercizio dell’autonomia contrattuale “interna” le parti non dispongono in ordine alla legge applicabile, nei contratti internazionali la volontà delle parti si proietta anche nella sfera della determinazione della giurisdizione, prima ancora che della lex contractus.
Proiettata nella prospettiva internazionalprivatistica, l’autonomia contrattuale di diritto interno – intesa come libertà di scegliere un contratto tipico, di determinarne il contenuto nonché di concludere contratti atipici – si arricchisce di un’ulteriore dimensione, quella conflittualistica. In tale contesto, la volontà funge da criterio di collegamento e, all’interno del contratto transnazionale, la sua funzione si estrinseca nell’individuare l’ordinamento “entro cui” e alla “cui stregua” delimitare il contenuto e l’esatta estensione delle obbligazioni delle parti.
Esigenze di certezza del diritto hanno condotto gli Stati membri della UE ad uniformare le norme di conflitto in materia di obbligazioni contrattuali mediante il varo della convenzione di Roma del 19 giugno 1980.
Così, in materia di legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, il giudice interno di uno Stato che ha ratificato la convenzione di Roma del 1980 applicherà le norme di conflitto uniformi contenute nella convenzione stessa. Nelle materie rientranti nel proprio ambito di applicazione, la convenzione di Roma fissa all’art. 3 il principio di autonomia contrattuale, principio che esprime tutto il proprio vigore nell’ambito dei contratti business to business. In base ad esso il contratto è regolato dalla legge scelta dalle parti”, con ciò intendendosi che la libertà di scelta della lex contractus, ad opera dei contraenti, può investire qualsivoglia ordinamento statale – pure uno Stato non contraente ai sensi dell’art. 2 – anche non oggettivamente collegato alla fattispecie, fatto salvo il correttivo a scopo “antielusivo” di cui al par. 3. Inoltre, nell’art. 15 della convenzione medesima si precisa che l’ordinamento statale richiamato va inteso riferito esclusivamente alle norme giuridiche materiali in vigore, escludendo dall’ambito dell’autonomia contrattuale l’ipotesi dell’electio iuris di un diritto abrogato nonché il c.d. rinvio. La medesima convenzione prevede anche la possibilità di scelte parziali nel quadro del cd. depeçage che porta alla diversificazione delle leggi applicabili a clausole o a gruppi di clausole contrattuali.
Quanto alle modalità della scelta della lex contrasctus, oltre all’opzione positiva espressa viene prevista anche quella nella forma implicita, se la manifestazione di volontà in ordine all’electio iuris risulti “in modo ragionevolmente certo dalle disposizioni del contratto o dalle circostanze”.
Quanto al momento della scelta questa può intervenire pur dopo la conclusione del contratto, nella misura ciò costituisca espressione della volontà comune dei contraenti e non di quella di uno di essi.
In caso di assenza di scelta (esplicita o implicita) della lex contracts, soccorrono altre norme della convenzione di Roma, le quali sottopongono la fattispecie contrattuale all’ordinamento del Paese con il quale presenta il collegamento più stretto. Segue un sistema di presunzioni volte a permettere la non sempre agevole individuazione, in relazione ai criteri del luogo di residenza abituale o della sede dell’amministrazione centrale della parte che deve fornire la prestazione caratteristica.
Meritano menzione le disposizioni della convenzione di Roma in materia di contratti conclusi con i consumatori, nonché di contratti di lavoro ove le parti abbiano manifestato la loro volontà di designare la lex contractus. Per quei rapporti, valgano considerazioni diverse rispetto a quelle sopra precisate all’art. 3 della convenzione di Roma. A differenza delle soluzioni precedentemente evidenziate rispetto ai contratti B2B, qui la sfera di autonomia contrattuale viene compressa al fine di realizzare forme di tutela del contraente debole, cioè, rispettivamente, consumatore e lavoratore.
Inoltre, la tutela internazionalprivatistica del contraente debole si realizza, oltre che attraverso le norme di conflitto di legge, anche attraverso quelle relative alla competenza giurisdizionale contenute nel reg. (CE) N. 44/2001.
I contratti internazionali del consumatore vengono definiti alla stregua di quei rapporti aventi per oggetto la fornitura di beni mobili materiali o di servizi (e i contratti destinati al finanziamento di tali forniture) per un uso che può considerarsi estraneo all’attività professionale. Per tali rapporti, ai sensi dell’art. 5 della convenzione di Roma e in deroga al precitato art. 3, la scelta ad opera delle parti della legge applicabile non può aver per risultato di privare il consumatore della protezione garantitigli dalle disposizioni imperative della legge del Paese nel quale risiede abitualmente. Soluzione che si allinea con quella già prevista dagli artt. 13 e ss. della convenzione di Bruxelles ed ora presente agli artt. 15-17 del reg. n. 44/2001 realizzando così un coordinamento tra i criteri per individuare il giudice competente e la legge applicabile.
Ma la tutela internazionalprivatistica del consumatore, alla stregua del citato art. 5, viene prevista solo in ipotesi ben circoscritte che, peraltro, solo apparentemente appaiono superate dall’avvento del commercio elettronico, fenomeno sostanzialmente sconosciuto ai tempi in cui la convenzione di Roma venne negoziata.
Anche in un contesto off line il principio di autonomia contrattuale viene compresso per permettere l’applicazione delle norme imperative di tutela vigenti nell’ordinamento in cui il di fuori di tali fattispecie – si pensi solamente al consumatore che si reca sua sponte in un altro Paese per concludere un contratto – l’autonomia delle parti riprende vigore rimanendo comunque soggetta ai più ampi limiti delle norme di applicazione necessaria ex art. 7 della convenzione di Roma.
Un modello di tutela analogo a quello appena descritto viene contemplato per il contratto individuale di lavoro, anche qui l’opzione delle parti circa la lex contractus non vale a privare il lavoratore della protezione assicurategli dalle norme che regolerebbero il contratto in cui il lavoratore svolge abitualmente il suo lavoro, ovvero la legge del Paese in cui si trova la sede che ha assunto il lavoratore, ovvero il paese del luogo con il quale il contratto di lavoro presenta un collegamento più stretto . In tutte queste ipotesi l’autonomia contrattuale subisce sempre gli ulteriori limiti delle norme di applicazione necessaria e dell’ordine pubblico internazionale.
Deriva che, qualora si ammetta all’interno nella nozione di “diritto straniero” richiamato dalle norme di conflitto del regolamento comunitario, destinato ad assorbire la convenzione di Roma, la lex mercatoria e i Principi Unidroit, ne seguirebbe che scelta del diritto applicabile sarebbe comunque soggetta alle norme imperative. A conferma soccorre, fra l’altro, l’art. 1.4 dei principi Unidroit 1994 (anche nella versione del 2004), secondo il quale nessuna disposizione di questi principi è intesa a limitare l’applicazione delle norme imperative di origine nazionale, internazionale sovranazionale, applicabili secondo le norme di diritto internazionale privato.
Soccorre pure, su scala internazionale regionale, l’art. 1.103 dei PECL che, sebbene con formulazione ambigua, stabilisce che quando la legge applicabile lo consente, le parti possono decidere che il contratto sia regolato dai Principi: in tal caso le norme imperative nazionali non sono applicabili. In ogni caso troveranno applicazione quelle norme imperative della legge nazionale, del diritto sovranazionale e internazionale la cui applicabilità, secondo le norme proprie di diritto internazionale privato, non dipende dalla legge che regola il contratto. Comunque troveranno applicazione quelle norme imperative della legge nazionale, del diritto internazionale e sovranazionale la cui applicabilità, secondo le norme proprie di diritto internazionale privato, non dipende dalla legge che regola il contratto.
Va ricordato, altresì, che un ulteriore limite all’autonomia privata è imposto dalla clausola generale dell’ordine pubblico.
Nella teoria generale del diritto internazionale privato, le norme a tutela dell’ordine pubblico costituiscono un’eccezione alle norme di conflitto della lex fori, essendo poste esclusivamente a difesa degli interessi fondamentali dello Stato.
Purtuttavia, anche l’ordine pubblico costituisce una variabile comparatistica trattandosi, in definitiva, dell’ultimo baluardo dell’ordinamento statale opponibile al tentativo d’ingresso di valori e di soluzioni con esso confliggenti. Per ciascuno Stato vale un concetto distinto dell’ordine pubblico e inesorabilmente destinato a variare nello spazio e nel tempo.
Nel nostro ordinamento, la nozione di ordine pubblico internazionale ha origine giurisprudenziale e presenta una progressiva tendenza evolutiva.
Le norme di ordine pubblico si differenziano da quelle di interesse privato, perché, mentre le prime sono inderogabili, le altre possono essere derogate dalla volontà dei singoli.
L’evoluzione giurisprudenziale della nozione dell’ordine pubblico internazionale può farsi risalire all’inizio degli anni ’80, quando la Cassazione ebbe a precisare che, a differenza dell’ordine pubblico interno, attinente all’insieme delle norme imperative, quello internazionale attiene a principi generali che sono espressione di esigenze fondamentali della società destinate a variare secondo il momento storico in cui si tratta di tenerne conto.
Emblematica di questo filone interpretativo è la sentenza dell’8 gennaio 1991, n. 189 con cui la Suprema corte ha definito l’ordine pubblico interno come il complesso dei principi fondamentali caratterizzanti la struttura etico sociale della comunità nazionale in un dato momento storico, distinguendo da esso l’ordine pubblico internazionale che è costituito dai principi comuni alle nazioni di civiltà affine, intesi alla tutela di alcuni diritti fondamentali dell’uomo. Tali principi risultano sanciti in Dichiarazioni o accordi internazionali quali, ad esempio, la dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 10 dicembre 1948, la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, del 4 novembre 1950, il Patto internazionale del 16 dicembre 1966 relativo ai diritti civili e politici nonché quello relativo ai diritti economici, sociali e culturali.
Viene ulteriormente precisato che, mentre l’ordine pubblico interno costituisce un limite all’autonomia privata nell’ordinamento giuridico nazionale, quello internazionale rileva come limite all’applicazione di norme straniere operanti nel nostro ordinamento per mezzo delle disposizioni di diritto internazionale privato. La mera difformità delle norme straniere (incluse per ipotesi quelle ascrivibili alla lex mercatoria) da quelle italiane, incluse quelle incarnanti l’ordine pubblico interno, non impedisce dunque l’applicazione del diritto straniero. Quest’ultimo, infatti, subisce solo il limite dell’ordine pubblico internazionale.
Agli effetti del diritto internazionale privato, l’ordine pubblico che – anche ai sensi dell’abrogato art. 31 delle preleggi, applicabile “ratione temporis” – impedisce l’ingresso nell’ordinamento italiano della norma straniera che vi contrasti si identifica con l’ordine pubblico internazionale”, da intendersi come complesso dei principi fondamentali caratterizzanti l’ordinamento interno in un determinato periodo storico o fondati su esigenze di garanzia, comuni ai diversi ordinamenti, di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo. In tale accezione, esso è stato ritenuto ostativo, ad esempio, all’applicazione nell’ordinamento italiano dell’art. 1327 ABGB (codice civile austriaco), che limita il risarcimento in favore dei congiunti di persone decedute a seguito di fatto illecito al solo danno patrimoniale ed esclude la risarcibilità del danno cosiddetto parentale, venendo in rilievo l’intangibilità delle relazioni familiari, ossia un valore di rango fondamentale, riconosciuto anche dall’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e dall’art. 7 della Carta di Nizza, per il quale il risarcimento rappresenta la forma minima ed imprescindibile di tutela.
Ai sensi dell’art. 16 della legge 31 maggio 1995, n. 218, l’applicazione di una legge straniera nell’ordinamento italiano è inibita se determina effetti contrari all’ordine pubblico, da intendere come insieme dei principi essenziali della “lex fori”, tra i quali rientra anche quello per cui l’accesso all’impiego pubblico deve avvenire mediante concorso, salvo eccezioni introdotte dalla legge, purché rispondenti a peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico.
Non sussiste coincidenza tra le norme inderogabili dell’ordinamento italiano poste a tutela del lavoratore ed i principi di ordine pubblico rilevanti come limitazione all’applicazione di leggi straniere, in base all’art. 31 disp. prel. cod. civ. (nel testo anteriore all’abrogazione recata dalla legge 31 maggio 1995, n. 218), giacché questi ultimi non possono enuclearsi soltanto sulla base dell’assetto ordinamentale interno, così da ridurre l’efficacia della legge straniera ai soli casi di trattamento più favorevole per il lavoratore italiano, ma devono riconoscersi nei principi fondamentali della nostra Costituzione o, comunque, in quelle altre norme che rispondono all’esigenza di carattere universale di tutelare i diritti fondamentali dell’uomo o, ancora, che informano l’intero ordinamento in modo tale che la loro lesione si traduca in uno stravolgimento dei suoi valori fondanti. Pertanto, integra la nozione di ordine pubblico, ex art. 31 citato, il principio fondamentale della tutela del lavoratore avverso comportamenti arbitrari del datore di lavoro, che trova esplicazione anche nel diritto all’indennità sostitutiva del preavviso, la quale, essendo correlata all’inadempimento dell’obbligo di comunicare al lavoratore il recesso con congruo anticipo rispetto alla cessazione del rapporto (salve le ipotesi di giusta causa del licenziamento), rappresenta una regola di garanzia finalizzata a consentire la ricerca di una nuova occupazione o, comunque, di fronteggiare la situazione di bisogno derivante dalla cessazione della fonte di reddito, in forza della quale non può, quindi, darsi luogo ad una comparazione con il diritto al trattamento di fine rapporto quanto alla possibilità di assorbimento nella retribuzione corrisposta, al cui livello, al contrario, si correla la misura dell’indennità.
Come sopra già evidenziato, l’ordine pubblico, che, ai sensi dell’art 16 comma 1, n. 218 del 1995, costituisce il limite all’applicabilità della legge straniera in Italia e che si identifica in norme di tutela dei diritti fondamentali, deve essere garantito, in sede di controllo della legittimità dei provvedimenti giudiziari, con riguardo non già all’astratta formulazione della disposizione straniera, bensì “ai suoi effetti”, cioè alla concreta applicazione che ne abbia fatto il giudice di merito ed all’effettivo esercizio della sua discrezionalità, vale a dire all’eventuale adeguamento di essa all’ordine pubblico. Detto ordine pubblico non si identifica con quello interno, perché altrimenti le norme di conflitto sarebbero operanti solo ove conducessero all’applicazione di norme materiali aventi contenuto simile a quelle italiane, cancellando la diversità tra sistemi giuridici e rendendo inutili le regole del diritto internazionale privato
In tema di rapporto di lavoro sorto, eseguito e risolto all’estero, la nozione di “ordine pubblico”, che costituisce un limite all’applicazione della legge straniera, è desumibile innanzi tutto dal sistema di tutele approntate a livello sovraordinato rispetto a quello della legislazione primaria, sicché occorre far riferimento alla tutela del lavoro prevista dalla Costituzione (artt. 1, 4 e 35 Cost.) e, dopo il trattato di Lisbona, alle garanzie approntate ai diritti fondamentali dalla Carta di Nizza, elevata a livello dei trattati fondativi dell’Unione europea dall’art. 6 TUE, fonti che includono le tutele del lavoratore contro il licenziamento ingiustificato .
In materia di rapporti familiari è stato stabilito che l’accordo, rivolto a regolamentare, in previsione di futuro divorzio, i rapporti patrimoniali fra coniugi, che sia stato stipulato fra cittadini stranieri (nella specie, statunitensi) sposati all’estero e residenti in Italia, e che risulti valido secondo la legge nazionale dei medesimi (applicabile ai sensi degli artt. 19 e 20 delle Disposizioni sulla legge in generale), è operante in Italia, senza necessità di omologazione o recepimento delle sue clausole in un provvedimento giurisdizionale, tenuto conto che l’ ordine pubblico, posto dall’art. 31 delle citate Disposizioni come limite all’efficacia delle convenzioni fra stranieri, riguarda l’ ordine pubblico cosiddetto internazionale, e che in tale nozione non può essere incluso il principio dell’ordinamento italiano, circa l’Invalidità di un accordo di tipo preventivo fra i coniugi sui rapporti patrimoniali successivi al divorzio, il quale attiene all’ordine pubblico interno e trova conseguente applicazione solo per il matrimonio celebrato secondo l’ordinamento italiano e fra cittadini italiani .
Nel diritto bancario si è affermato che l’emissione di un assegno in bianco o postdatato, cui di regola si fa ricorso per realizzare il fine di garanzia – nel senso che esso è consegnato a garanzia di un debito e deve essere restituito al debitore qualora questi adempia regolarmente alla scadenza della propria obbligazione, rimanendo nel frattempo nelle mani del creditore come titolo esecutivo da far valere in caso di inadempimento -, è contrario alle norme imperative contenute negli artt. 1 e 2 del r.d. n. 1736 del 1933 e dà luogo ad un giudizio negativo sulla meritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti, alla luce del criterio della conformità a norme imperative, all’ordine pubblico ed al buon costume, enunciato dall’art. 1343 c.c., sicché, non viola il principio dell’ autonomia contrattuale sancito dall’art. 1322 c.c. il giudice che, in relazione a tale assegno, dichiari nullo il patto di garanzia e sussistente la promessa di pagamento di cui all’art. 1988 c.c .
E la clausola n. 2 delle Norme Bancarie Uniformi per il servizio delle cassette di sicurezza del 1976, richiamata nei singoli contratti, avente ad oggetto l’impegno del cliente a non conservare nella cassetta cose di valore complessivo superiore a quello convenuto, non integra l’oggetto del contratto introducendo un ulteriore obbligo del cliente, oltre quello primario di corrispondere il canone, ma ha l’unica funzione di limitare la responsabilità della banca; detta pattuizione, pertanto, mentre mantiene la sua validità, quale espressione di autonomia contrattuale non contraria a norme imperative, in ipotesi di colpa lieve, per il caso di dolo o colpa grave non solo contrasta con il principio di ordine pubblico interno insito nella norma dell’art. 1229 cod. civ., ma è anche inconciliabile con la funzione che il legislatore ha inteso assegnare alle cassette di sicurezza, in virtù della professionalità bancaria, cui deve connettersi un servizio caratterizzato dal massimo di sicurezza ipotizzabile contro eventi dannosi, umani e naturali, prevedibili .
In tema di prestazione d’opera intellettuale, la onerosità del relativo contratto, che ne costituisce elemento normale, come risulta dall’art. 2233 cod. civ., non ne integra, peraltro, un elemento essenziale, né può essere considerato un limite di ordine pubblico alla autonomia contrattuale delle parti, le quali, pertanto, ben possono prevedere espressamente la gratuità dello stesso.
Nel diritto delle assicurazioni, la disposizione dell’art. 1933, primo comma, cod. civ., che esclude la spettanza dell’azione per il pagamento di debiti di giuoco o di scommesse, non trova applicazione a quei contratti – come il contratto di assicurazione cui sia apposta la clausola di beneficio del cambio a favore dell’assicuratore per la eventualità che il corso di conversione della valuta in cui è espresso il credito per le operazioni di esportazione oggetto della copertura assicurativa, risulti superiore al corso di cambio garantito (clausola che non incide sulla qualificazione generale del contratto, il quale assolve la funzione propria dell’assicurazione, e che comunque potrebbe, se mai, configurarsi come contratto atipico valido, siccome diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela in quanto non in contrasto con la legge, l’ ordine pubblico e il buon costume) – i quali, pur caratterizzati dall’alea, non sono riconducibili alla nozione di giuoco e di scommessa.
Nell’ambito delle garanzie patrimoniali, la disposizione dell’art. 1945 cod. civ., che disciplina le eccezioni opponibili dal fideiussore nei confronti del creditore, non tutela un interesse di ordine pubblico ma un interesse di natura privata e può quindi essere derogata dalle parti nell’esplicazione del principio di autonomia contrattuale, mediante apposita clausola con la quale il fideiussore rinunci ad eccepire l’invalidità dell’obbligazione principale, senza che ne risulti alterata la natura del negozio fideiussorio .
L’ordine pubblico interno è, dunque, uno strumento-limite dell’autonomia dei privati, consistente in determinati principi etico-sociali, di rilievo fondamentale, di cui la comunità avverte l’esigenza in un dato periodo storico ed assunti dal legislatore per informare i singoli istituti giuridici. Nell’area di queste direttive generali imperative – che non sono aprioristiche o contenute in testi fondamentali, ma si deducono da tutto il sistema giuridico positivo – si inseriscono quelle norme che il legislatore ha reso inderogabili dai privati per provvedere anche alla diretta tutela di interessi della collettività.
Ulteriori limiti al principio di autonomia della volontà sono dettati da fonti di diritto internazionale di terzo grado rientranti nell’alveo del diritto internazionale privato comunitario. Da qualche tempo, infatti, il legislatore comunitario provvede a formulare speciale norme di conflitto che vanno ad arricchire il quadro generale in cui opera, inter alia, la convenzione di Roma e che con essa interagiscono attraverso il meccanismo posto all’art. 20 della convenzione medesima. Così si è formata una vera e propria disciplina settoriale di diritto derivato contenente norme di diritto internazionale privato “a connotazione materiale” del tutto particolare. L’obiettivo è rafforzare la tutela del consumatore (o del lavoratore) mediante la predisposizione di una sorta di minimum standards fissati a livello comunitario, destinati ad ovviare alla difformità delle normative nazionali cui la consueta tecnica della localizzazione conduce. In assenza di tali norme alla disomogeneità della tutela del consumatore tra i singoli ordinamenti degli Stati membri conseguirebbe la crisi ideologica del mercato unico europeo: senza un consumatore europeo non può esservi mercato unico europeo.
Va peraltro osservato che la produzione normativa della Comunità Europea ha ricevuto un forte slancio dopo l’entrata in vigore del Trattato di Amsterdam adottando ulteriori regolamenti nel settore della cooperazione giudiziaria in materia civile (quali ad esempio il reg .”Bruxelles II” ora reg. Bruxelles II bis del 27 novembre 2003) ; in materia fallimentare , di notificazione e trasmissione degli atti; ; di assunzione delle prove .Tale attività è culminata nella trasformazione, come si è detto sopra, della “storica”convenzione di Bruxelles del 1968 in regolamento comunitario (il reg. 44/2001); nella medesima prospettiva si consideri il regolamento comunitario sulla legge applicabile alle relazioni extracontrattuali (c.d. reg “Roma II”).
Il problema della “diversità” interpretativa era particolarmente vistoso fino al 31 luglio 2004: mentre l’interpretazione degli atti in materia di giurisdizione e di responsabilità extracontrattuale rientrava nella competenza del giudice comunitario, l’interpretazione della conversione di Roma, restava, nelle mani dei giudici nazionali. Certo, restava ( e resta) fermo l’obbligo fissato all’art. 18 della convenzione di Roma, diretto a garantire l’interpretazione delle norme da parte dei giudici nazionali tenendo conto “del loro carattere internazionale e dell’opportunità che siano interpretate ed applicate in modo uniforme”, obbligo peraltro rafforzato dalla norma generale posta all’art. 2 della legge italiana di riforma del diritto internazionale privato (l. n. 218/95); tuttavia era quantomeno improbabile almeno sul piano comparatistico che si raggiungesse una piena uniformità di giudicati.
Dal 1° agosto 2004 si è aperta una nuova fase del diritto internazionale privato comunitario: con l’entrata in vigore dei due Protocolli concernenti l’interpretazione da parte della Corte di Giustizia delle Comunità europee della convenzione di Roma del 1980 diviene possibile l’unificazione su scala comunitaria di nozioni fondamentali quali quelle di contratto, consumatore, lavoratore, scelta tacita della lex contractus, norme di applicazione necessaria, ordine pubblico, assicurando una maggiore certezza del diritto dei contratti internazionali.
Come si è accennato, dall’autonomia di d.i.pr. avente per oggetto la determinazione del diritto applicabile alle obbligazioni contrattuali si deve distinguere un’ulteriore fondamentale species avente oggetto processuale.
Sotto quest’ultimo profilo, le parti godono di autonomia nella misura in cui l’ordinamento statale consente loro di derogare alla giurisdizione del giudice interno disponendo, appunto che l’eventuale controversia tra loro insorta venga risolta oda un giudice statale straniero oppure da arbitri. Si tratta, qui, di una forma di autonomia che si sviluppa in due direzioni: (a) la deroga alla giurisdizione in favore del giudice statuale straniero e (b) la deroga in favore dell’arbitrato internazionale.
Il primo caso è coperto dal reg. 44/2001 sulla competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale ove, al 14 considerando si ammette che fatti salvi i criteri di competenza esclusiva previsti dal presente regolamento, deve essere rispettata l’autonomia delle parti relativamente alla scelta del foro competente per i contratti non rientranti nella categoria dei contratti di assicurazione, di consumo e di lavoro in cui tale autonomia è limitata.
Ai sensi dell’art. 23, le parti possono specificamente stabilire ex contractu quale sarà il giudice competente invia esclusiva a conoscere le controversie, presenti o future, relative ad un determinato rapporto giuridico transnazionale. Il sistema della prorogatio fori è destinato ad interagire con quello della convenzione di Roma del 1980. A criteri uniformi per la determinazione della giurisdizione si aggiungono, infatti, criteri altrettanto uniformi nella determinazione del diritto applicabile ad un dato contratto internazionale. Ma attraverso la convenzione di Roma del 1980 il giudice statale, di ciascuno Stato membro della UE, dovrà escludere la lex mercatoria dalla nozione di lex contractus come si è visto poc’anzi.
Opposte valutazioni si impongono in caso di deroga alla giurisdizione del giudice interno a favore dell’arbitro internazionale.
L’espressione “arbitrato internazionale”, introdotta ex novo nell’ordinamento italiano dalla recentissima riforma, costituisce l’arco di volta di un’apposita disciplina di favore per la risoluzione delle controversie economiche transnazionali, disciplina che, superando le concezioni più tradizionali, è destinata ad allineare il sistema italiano a quello dei Paesi economicamente più avanzati.
L’ordinamento italiano prevede, dunque, per l’arbitrato interindividuale avente carattere di internazionalità, una disciplina speciale. La filosofia che anima il legislatore italiano si ispira alla flessibilizzazione della disciplina dell’arbitrato rituale domestico, su aspetti cruciali del procedimento puntualmente indicate agli art. 832 838 del codice di rito, concernenti la forma dell’accordo compromissorio, la determinazione del diritto sostanziale applicabile, la lingua dell’arbitrato, la ricusazione degli arbitri, la fase di deliberazione del lodo, la impugnabilità del medesimo. Così, la clausola compromissoria, contenuta in condizioni generali di contratto, risulta valida ed efficace, ex art. 833 c.p.c., non occorrendo l’approvazione specifica di cui agli artt. 1341 e 1342 del Codice civile.
Nella nostra indagine assume, inoltre, un’importanza cruciale l’esegesi della nuova norma contenuta nell’art. 834 c.p.c. secondo cui le parti hanno facoltà di stabilire d’accordo tra loro le norme che gli arbitri debbono applicare al merito della controversia oppure di disporre che gli arbitri pronuncino secondo equità. Se le parti non provvedono, si applica la legge con la quale il rapporto è più strettamente collegato. In entrambi i casi gli arbitri tengono conto delle indicazioni del contratto e degli usi del commercio.
In prima approssimazione, l’articolo richiamato distingue due situazioni fondamentali caratterizzate rispettivamente dalla presenza e dall’assenza di scelta del diritto applicabile ad opera delle parti.
Nel primo caso la volontà delle parti, assunta quale criterio di collegamento, si esplica in pieno e può avere per oggetto la scelta di qualunque ordinamento giuridico statuale – sulla scia di quanto previsto all’art. 3 della convenzione di Roma del 1980- a prescindere dal possibile collegamento oggettivo esistente tra lo stesso e la lex causae. Inoltre, sempre in caso di scelta positiva della legge applicabile, sembra pacifica l’ammissibilità della c.d. scelta successiva della legge applicabile ovvero l’electio iuris che venisse manifestata dalle parti durante il procedimento arbitrale.
Sembra ammissibile, altresì, la scelta positiva tacita della lex contractus, sempreché si riscontri una volontà reale ed effettiva delle parti sia pure espressa mediante comportamenti inequivoci. E sempre con riferimento all’oggetto della scelta del diritto applicabile, sembra altrettanto pacifico, ai sensi della norma in esame, che le parti possano operare il c.d. depeçage e, quindi, oltre a richiamare la disciplina straniera nel suo complesso, possano riferirsi a singole norme o complessi di norme tratti da ordinamenti (statali) diversi.
Orbene, data l’espressione legislativa “norme di diritto”, in luogo della più tradizionale accezione “legge applicabile”, ci si chiede se si deve ritenere ammissibile l’applicazione della lex mercatoria e dei Principi Unidroit al merito di controversie sottoposte ad arbitrato internazionale.
Secondo una prima tesi interpretativa, il legislatore italiano ha impiegato una formula neutrale, non intendendo prendere parte né a favore né contro le elaborazioni scientifiche in tema di lex mercatoria, elaborazioni che non risulterebbero ancora mature per una adeguata sistemazione legislativa. In base a tale assunto, che comunque rinvia la soluzione della questione alla elaborazione giurisprudenziale,si giunge ad ammettere il ricorso alla lex mercatoria ed ai Principi Unidroit ma, nel contempo, si induce l’interprete a prediligere la soluzione meno controversa, cioè quella dell’ammissibilità del diritto statale applicabile
Altra parte della dottrina ha espresso, tuttavia, forti perplessità, circa ogni possibilità di richiamo della lex mercatoria e, quindi, anche dei Principi Unidroit, tramite l’art. 834 c.p.c., nel vigore della convenzione di Roma del 1980. Esigenze di interpretazione sistematica porterebbero, infatti, a considerare che la convenzione di Roma si applichi all’arbitrato rituale secondo diritto e tale rilievo troverebbe puntuale conferma nel fatto che l’art. 1, par. 2, lettera d, della convenzione citata esclude dal proprio ambito di applicazione solo i compromessi e le clausole compromissorie e non l’intero istituto arbitrale. Muovendo da tale presupposto si giungerebbe alla conclusione secondo la quale, essendo la convenzione di Roma lex specialis rispetto al diritto comune interno, risulterebbe speciale anche rispetto all’art. 834 c.p.c. e quindi a quest’ultimo resterebbe solo un ambito di applicazione residuale.
Una terza tesi interpretativa interpreta l’espressione “norme di diritto”, adottata dall’art. 834 c.p.c. nel senso di includere complessi normativi più ampi di quelli esistenti negli ordinamenti statali. Siffatta interpretazione che risulta confortata dalla prassi arbitrale internazionale ed in parte anche dalla relazione parlamentare, oltre che dai lavori preparatori di convenzioni internazionali vigenti e della legge modello dell’Uncitral – appare in linea con le più recenti ed avanzate esperienze legislative straniere e con i rilievi contenuti nel precitato libro verde della Commissione.
L’art. 834 c.p.c. individua, dunque, il riconoscimento legislativo formale della nuova lex mercatoria e dei Principi Unidroit alla stregua del diritto applicabile al merito della controversia nella disciplina italiana dell’arbitrato internazionale, ferma restando l’eseguibilità in Italia di lodi decisi in base a quelle stesse norme secondo la disciplina dell’arbitrato estero.
Va precisato a tale riguardo che la normativa dell’arbitrato internazionale domestico esula dal campo di applicazione della convenzione di Roma e l’art. 834 c.p.c. possiede un campo di applicazione assai più vasto di quello appena delineato. Certo, il rinvio internazionale privato (l. n. 218795) comporta un’estensione della convenzione di Roma che non trova equivalenti negli ordinamenti degli altri Stati europei e quindi merita un’attenzione particolare.
Senonché è altrettanto vero che la convenzione di Roma è lex specialis solo in quanto disciplini fattispecie che ricadano nel proprio ambito di applicazione. Perciò, muovendo da tale presupposto, appare evidente che il rinvio recettizio operato dall’art. 57 della legge di riforma del diritto internazionale privato (l. n. 218/95) costituisce una norma generale che il legislatore italiano si è dato ma che diviene automaticamente limitata ai casi in cui lo stesso legislatore non disponga altrimenti con proprie norme speciali.
Si impone la conclusione secondo la quale, attraverso le norme di conflitto contenute all’art. 834 c.p.c. il legislatore italiano si è dotato di norme di conflitto speciali valevoli in materia di arbitrato internazionale sicché il rinvio operato dall’art. 57 non scalfisce la normativa arbitrale.
Peraltro, nel quadro dell’art. 834 c.p.c. distinta dall’arbitrato secondo diritto, resta ferma la nozione di arbitrato secondo equità, categoria nella quale è possibile evidenziare ulteriori applicazioni sia della lex mercatoria che dei Principi Unidroit.
Assai più controverso è, invece, il tema dell’applicabilità della lex mercatoria e dei principi Unidroit alla stregua di norme applicabili al merito, in ipotesi di assenza di electio iuris delle parti. Abbandonando l’orizzonte della voie directe individuato dall’art. 1496 N.C.P.C. francese, secondo il quale gli arbitri possono applicare d’ufficio le “regole di diritto” che ritengano appropriate alla fattispecie, la lettera dell’art. 834 c.p.c. prevede che, in caso di assenza di scelta della lex contractus, gli arbitri dovranno applicare “la legge” con cui il rapporto controverso è più strettamente collegato. Qui, secondo l’interpretazione comune, il riferimento alla “legge” porta indubbiamente ad escludere qualunque collegamento diretto con complessi normativi non statali come, appunto, la lex mercatoria ed i complessi normativi non statali come, appunto la lex mercatoria ed i Principi Unidroit, rilasciando, invece, al di fuori delle fattispecie ricomprese nell’ambito di applicazione analogica ai meccanismi di soluzione conflittualistica tradizionali operativi mediante la convenzione di Roma del 1980 , l’applicazione analogica di meccanismi di soluzione conflittualistica di Roma del 1980 . Il che, tuttavia, non porta ad escludere sic et simpliciter l’applicabilità della lex mercatoria, bensì ne demanda le modalità di applicazione all’ordinamento statale che presenta il collegamento più stretto con la controversia.
Orbene anche su questi ultimi aspetti, sembra oggettivamente possibile una “lettura alternativa”.
L’ampiezza del principio di autonomia contrattuale fissato all’art. 834 c.p.c., non vieta di considerare la sola scelta del regolamento di arbitrato amministrato (che, in realtà, costituisce espressione della lex mercatoria processualis) equivalente ad una scelta delle “norme di impostazione, se le parti hanno previsto l’arbitrato amministrato per la risoluzione delle proprie controversie e, nel contempo, non hanno indicato la lex contractus, ne segue che il richiamo del regolamento di arbitrato ed in particolare delle norme di conflitto in esso contenute porta ad applicare queste ultime senza, dunque, ricorrere alla norma in materia di assenza di scelta di cui all’art. 834 c.p.c.. Orbene, poiché i principali regolamenti arbitrali del mondo, in primis quelli della CCI, della LCIA o della AAA, prevedono l’applicazione d’ufficio delle “regole di diritto” che l’arbitro ritiene essere più appropriate al merito della controversia, ne discende che la lex mercatoria ed i Principi Unidroit potranno essere applicati dagli arbitri sulla base della volontà espressa dalle parti di scegliere un dato regolamento di arbitrato amministrato.
Ne discende dunque che l’ambito di applicazione della seconda parte del comma 1 dell’art. 834 c.p.c. risulta limitato alla categoria residuale degli arbitrati internazionali ad hoc i cui gli arbitri riscontrano l’assenza di electio iuris.
A conclusione di queste osservazioni occorre indicare, en passant, le ulteriori dimensioni del principio di autonomia contrattuale secondo la disciplina dell’arbitrato internazionale:
a) Autonomia nella fissazione del locus arbitri;
b) Autonomia nella scelta del regolamento arbitrale;
c) Autonomia nella scelta delle norme applicabili al merito della controversa;
d) Autonomia nella fissazione della lingua del procedimento arbitrale;
e) Autonomia nella nomina degli arbitri, nella fissazione delle qualifiche loro richieste e nell’esercizio dell’azione di ricusazione.
L’emanazione di un’apposita disciplina in materia arbitrale volta a differenziare l’arbitrato internazionale da quello interno costituisce, dunque, un segno indelebile della presa in considerazione della lex mercatoria o, comunque, delle esigenze del commercio internazionale ad opera dello Stato. Proprio attraverso questa disciplina, si è già potuto osservare che il legislatore italiano, sulla scia di quello di altri Paesi economicamente avanzati, ha notevolmente ampliato la libertà contrattuale delle parti contraenti di deferire la cognizione delle controversie commerciali internazionali all’arbitro, sia il potere di quest’ultimo di decidere la lite riferendosi a complessi normativi più vasti del diritto statale.
Le considerazioni appena esposte sono ulteriormente rafforzate dalla lettura della disciplina dell’impugnazione del lodo internazionale e del dolo estero.
Nella prima ipotesi, il legislatore italiano, a differenza di quanto previsto per il lodo interno ha escluso, inter alia, salvo diverso accordo delle parti, l’impugnabilità del lodo internazionale per violazione delle norme di diritto da parte degli arbitri, con il risultato concreto di eliminare il controllo del giudice di merito su tale punto cruciale.
Per quanto riguarda i lodi esteri pronunciati in riferimento alla lex mercatoria od i Principi Unidroit, basti osservare che né la convenzione di New York del 1958, né le norme poste agli artt. 839-840 c.p.c. precostituiscono specifici ostacoli all’exequator relativi alla natura giuridica delle norme di diritto applicate dagli arbitri al merito della controversia da essi decisa.
Ne segue dunque che i lodi internazionali e quelli esteri, decisi in base alla lex mercatoria ed ai Principi Unidroit, risultano di per sé, idonei a produrre effetti nell’ordinamento statale italiano, al pari, rispettivamente, di qualunque altro lodo internazionale o estero deciso in base alla legge straniera.
Spetta dunque alle parti, nel terzio millennio, fare un uso misurato e appropriato della propria libertà contrattuale e agli arbitri decidere le controversie nel rispetto delle norme a carattere inderogabile.
