Indennizzo danno vaccinale: incostituzionale il termine triennale senza conoscenza dell’indennizzabilità
La Corte costituzionale, con la sentenza n. 35 del 2023 (redattore Stefano Petitti), ha dichiarato incostituzionale la norma che fa decorrere il termine triennale di decadenza per la richiesta di indennizzo del danno vaccinale dal momento in cui l’avente diritto ha avuto conoscenza del danno, senza considerare il momento in cui è venuto a conoscenza della sua indennizzabilità. La pronuncia è stata emessa in relazione a questioni sollevate dalla Corte di cassazione, sezione lavoro, riguardanti l’art. 3 della legge n. 210 del 1992.
Il caso esaminato
Nel caso specifico, i genitori di una bambina danneggiata dal vaccino contro il morbillo avevano presentato richiesta di indennizzo oltre il termine triennale dalla manifestazione del danno, ma prima che il danno stesso fosse dichiarato indennizzabile. Quest’ultimo riconoscimento è avvenuto solo con la sentenza n. 107 del 2012 della Corte costituzionale, che ha esteso l’indennizzabilità anche ai danni causati da vaccinazioni non obbligatorie, ma solo raccomandate.
La decisione della Corte
La Corte costituzionale ha sottolineato che il termine triennale per la richiesta di indennizzo deve iniziare a decorrere dal momento in cui l’interessato acquisisce conoscenza sia del danno sia della sua indennizzabilità. Prima di tale momento, infatti, il diritto non è concretamente esercitabile.
La sentenza aggiunge che una soluzione diversa comprometterebbe l’effettività del diritto all’indennizzo, vanificando la tutela garantita dai principi costituzionali di solidarietà sociale e protezione della salute. Il danno vaccinale, in quanto pregiudizio individuale sofferto nell’interesse della collettività, deve essere sostenuto dalla società.
Danno vaccinale: incostituzionale la decadenza “tombale” del diritto all’indennizzo
La Corte costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittimo, per violazione degli artt. 2 e 32 della Costituzione, l’art. 3, comma 1, della legge n. 210 del 1992, nella parte in cui, al secondo periodo, non prevede che il termine triennale di decadenza per la richiesta di indennizzo decorra dalla conoscenza del danno e della sua indennizzabilità.
Il problema della decadenza “tombale”
La disposizione censurata non consente l’applicazione della decadenza “mobile” (limitata ai ratei interni al triennio), ma impone una decadenza “tombale” sull’intero diritto. Ciò ha implicazioni nei casi in cui il diritto all’indennizzo, non previsto inizialmente dalla legge, sorga successivamente, come accaduto per i danneggiati dalla vaccinazione contro morbillo, parotite e rosolia, riconosciuti con la sentenza n. 107 del 2012.
In questi casi, non può configurarsi un’estinzione del diritto per mancato esercizio da parte del titolare, in assenza di una determinazione chiara del termine entro il quale esercitarlo.
Le ragioni della Corte
La Corte ha chiarito che, nel contesto del diritto all’indennizzo, le esigenze di solidarietà sociale e di tutela della salute richiedono che il termine triennale per presentare la domanda decorra solo quando il danneggiato abbia acquisito piena consapevolezza:
1. Dell’esistenza di una menomazione permanente;
2. Della riferibilità causale alla vaccinazione;
3. Della rilevanza giuridica del danno, ovvero della possibilità di ottenere un indennizzo.
La norma censurata, prevedendo che il termine triennale decorra dalla sola conoscenza del danno, limita incostituzionalmente il diritto all’indennizzo e vanifica il completamento del “patto di solidarietà” previsto dalla legge n. 210 del 1992.
Critiche ai rilievi dell’Avvocatura
Le obiezioni sollevate dall’Avvocatura dello Stato, che richiamano ipotetici maggiori oneri organizzativi e di finanza pubblica, sono state respinte. La Corte ha evidenziato che:
• Le argomentazioni sono prive di dati concreti;
• Il sistema di vaccinazione di massa si basa sull’effettività dell’indennizzo come compensazione del sacrificio individuale per l’interesse collettivo.
Precedenti giurisprudenziali
La pronuncia si colloca nel solco di precedenti decisioni della Corte costituzionale, tra cui:
• Sentenza n. 118/2020;
• Sentenza n. 69/2014;
• Sentenza n. 107/2012;
• Sentenza n. 27/1998;
• Sentenza n. 118/1996.
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STUDIO LEGALE BONANNI SARACENO Avv. Fabrizio Valerio Bonanni Saraceno Piazza Mazzini, 27 – 00195 – Roma
Novità introdotte dal Correttivo ter del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (Ccii)
Il presente contributo esamina alcune delle novità apportate dal recente c.d. Correttivo ter del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (Ccii), introdotto con il Dlgs 136/2024, all’istituto della Composizione negoziata della crisi d’impresa.
Modifiche principali: articoli 12 e 17
Le novità riguardano:
• Articolo 12, comma 1: Condizioni per l’accesso.
• Articolo 17, commi 3 e 3-bis: Documentazione da presentare insieme all’istanza per la nomina dell’esperto.
Questo contributo si focalizzerà su:
1. I concetti di “crisi” e di “insolvenza”.
2. La definizione di “squilibrio patrimoniale o economico-finanziario”.
3. La documentazione richiesta dall’articolo 17 per presentare l’istanza.
Le nozioni di crisi e insolvenza
Nuova formulazione dell’articolo 12, comma 1
Il nuovo articolo 12, comma 1, recita:
“L’imprenditore commerciale e agricolo può chiedere la nomina di un esperto al segretario generale della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura nel cui ambito territoriale si trova la sede legale dell’impresa, quando si trova nelle condizioni di cui all’articolo 2, comma 1, lettere a) o b), oppure quando si trova anche soltanto in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza e risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa. La nomina avviene con le modalità di cui all’articolo 13, commi 6, 7 e 8”.
Il riferimento alle condizioni previste dall’articolo 2, comma 1, lettere a) e b) (crisi e insolvenza) rappresenta una significativa novità rispetto alla precedente versione della norma, che limitava l’accesso alla Composizione negoziata alle sole ipotesi di squilibrio.
Questa modifica amplia la platea di soggetti interessati, includendo anche situazioni più gravi, e consente di tentare il risanamento aziendale preservando la continuità d’impresa.
Crisi: una definizione ampliata
Secondo l’articolo 2, comma 1, lettera a), la crisi è definita come:
“Lo stato del debitore che rende probabile l’insolvenza e che si manifesta con l’inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte alle obbligazioni nei successivi dodici mesi”.
Tuttavia, la dottrina aziendalistica interpreta la crisi come un fenomeno più ampio e complesso, che può derivare da fattori straordinari o eccezionali e che altera non solo gli aspetti finanziari, ma anche l’intero equilibrio aziendale.
Ad esempio, la crisi può manifestarsi attraverso:
• Indebolimento del portafoglio prodotti.
• Riduzione della capacità competitiva.
• Perdita di fedeltà della clientela.
• Compromissione della reputazione e dell’immagine aziendale.
• Peggioramento del merito creditizio.
Conclusione
Le modifiche introdotte dal Dlgs 136/2024 segnano un significativo passo avanti verso un utilizzo più inclusivo ed efficace della Composizione negoziata. Il nuovo quadro normativo riconosce la possibilità di risanamento anche in condizioni di crisi o insolvenza, promuovendo la salvaguardia della continuità aziendale e incentivando l’utilizzo di strumenti preventivi e proattivi.
La crisi e l’insolvenza: analisi e collegamenti
In molti casi, lo stato di crisi rappresenta una fase breve ma intensa della vita aziendale. Questa fase, spesso caratterizzata dai “germi” dell’insolvenza, richiede interventi rapidi per evitare che la crisi si trasformi in insolvenza piena, con conseguenze negative per il ceto creditorio.
La crisi non colpisce solo l’azienda, ma anche tutti i soggetti coinvolti, interni ed esterni. Per questo motivo, il Legislatore e gli operatori economici pongono sempre maggiore attenzione sulla prevenzione.
Il legame tra crisi e insolvenza
L’articolo 2 del Ccii sottolinea che la crisi:
“Rende probabile l’insolvenza”.
Questo evidenzia il doppio legame tra crisi e insolvenza:
1. Legame temporale: La crisi precede sempre l’insolvenza.
2. Legame causale: Se i segnali della crisi non vengono riconosciuti tempestivamente, questa evolve inevitabilmente in insolvenza.
Definizione di insolvenza
Secondo l’articolo 2, comma 1, lettera b), del Ccii:
“L’insolvenza è lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti o altri fattori esteriori, i quali dimostrano che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni”.
L’insolvenza è dunque legata a uno squilibrio finanziario tra flussi in entrata e in uscita, che erode le risorse necessarie a soddisfare gli obblighi di pagamento e/o rimborso.
La dottrina aziendalistica concorda sul fatto che una delle principali cause di insolvenza sia la mancanza di pianificazione finanziaria. Senza strumenti di programmazione (ex ante) e rendicontazione (ex post), eventuali squilibri possono emergere solo quando è ormai troppo tardi.
Lo squilibrio economico, finanziario e patrimoniale
L’accesso alla Composizione negoziata, come previsto dall’articolo 12, comma 1, del Ccii, può avvenire anche in presenza di un semplice squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che renda probabile la crisi o l’insolvenza.
Nota preliminare
Le analisi basate su indici di bilancio richiedono una verifica attenta dell’attendibilità dei dati contabili, soprattutto in contesti di crisi. Gli indici presentati di seguito sono esemplificativi e non esaustivi.
Lo squilibrio economico
Lo squilibrio economico (o reddituale) è l’incapacità dell’impresa di generare redditi positivi e soddisfacenti rispetto al capitale investito, in un orizzonte di medio-lungo periodo.
Analisi della redditività aziendale
L’analisi parte dalla classificazione dei costi e dei ricavi in diverse aree:
1. Area operativa.
2. Area accessoria (extra-operativa).
3. Area finanziaria.
4. Area straordinaria.
5. Area tributaria.
I principali schemi di conto economico riclassificato sono:
1. A valore aggiunto: Calcola il valore aggiunto e il margine lordo operativo (Ebitda).
• Valore aggiunto: Differenza tra il valore prodotto e i costi dei fattori produttivi esterni.
• Margine lordo operativo (Mol): Misura il cash flow potenziale generato dalla gestione operativa.
2. A costo del venduto: Analizza i risultati economici in relazione ai volumi di vendita, evidenziando eventuali inefficienze nelle aree funzionali.
3. Marginalistico: Valuta l’efficienza e la coerenza della politica aziendale rispetto agli obiettivi strategici.
Indicatori utili per l’analisi
• Margine di sicurezza: Misura il calo massimo di fatturato sostenibile senza generare perdite economiche.
• Margine di contribuzione: Indica il contributo di ogni prodotto alla copertura dei costi fissi.
• Leva operativa: Esprime il rischio derivante da riduzioni nei livelli di attività.
Tutte queste configurazioni consentono di determinare il risultato operativo della gestione caratteristica (Ebit), indicativo dell’efficienza economica del core business.
Indici di redditività
Gli indici di bilancio per analizzare la redditività aziendale si dividono in:
1. Redditività operativa:
• ROI (Return on Investment): Rapporto tra redditività delle vendite (Ebit/Ricavi) e produttività del capitale investito (Ricavi/Capitale operativo netto).
2. Redditività globale:
• ROE (Return on Equity): Indica il rendimento del capitale proprio.
• Leva finanziaria: Misura l’impatto dell’indebitamento sulla redditività complessiva.
Conclusione
Un monitoraggio tempestivo degli squilibri economici, finanziari e patrimoniali, tramite l’uso di indici e strumenti di analisi, è essenziale per prevenire situazioni di crisi e insolvenza. La capacità di riconoscere e affrontare questi segnali critici può rappresentare la differenza tra il successo del risanamento e il dissesto aziendale.
La seguente analisi approfondisce i concetti di squilibrio finanziario e squilibrio patrimoniale, fornendo una panoramica sulle implicazioni gestionali e sugli strumenti di valutazione legati a ciascuna tipologia di squilibrio, oltre a specificare le novità relative alla Composizione negoziata della crisi d’impresa. Di seguito riassumo i punti principali:
Squilibrio finanziario
Lo squilibrio finanziario si manifesta quando l’azienda non riesce a generare fonti di finanziamento adeguate per coprire i propri fabbisogni finanziari. È causato da alterazioni nel ritmo e nell’entità dei flussi di entrata e uscita derivanti da:
• Gestione corrente: ricavi e costi legati al ciclo acquisto-trasformazione-vendita.
• Gestione strutturale: investimenti pluriennali e dismissioni.
• Finanziamenti: sia di capitale proprio (apporti dei soci, dividendi) sia di credito (nuovi finanziamenti e rimborsi).
Strumenti di analisi:
• Rendiconto finanziario: individua le cause dei flussi finanziari.
• Indici principali:
• Flusso di circolante della gestione caratteristica corrente: misura l’autofinanziamento prodotto, basato su EBITDA, ammortamenti e imposte.
• Cash flow caratteristico corrente: valuta le variazioni del capitale circolante netto e del ciclo monetario.
Indicatori:
1. Current ratio (attivo corrente/passivo corrente): valore < 1 segnala mancanza di liquidità.
2. Acid test: più prudenziale del current ratio, esclude le rimanenze di magazzino.
3. Durata del ciclo monetario: allungamento = peggioramento, poiché aumenta lo sfasamento tra entrate e uscite.
Squilibrio patrimoniale
Uno squilibrio patrimoniale si verifica in caso di:
1. Struttura degli impieghi non adeguata.
2. Indebitamento eccessivo.
3. Incoerenza tra fonti di finanziamento e modalità di impiego.
Principi fondamentali:
• Attivo fisso da finanziare con fonti durevoli (capitale proprio o debiti a lungo termine).
• Attivo circolante da finanziare con fonti a breve termine.
Indicatori:
• Margine di struttura negativo: segnala sottocapitalizzazione e rischio finanziario.
• Posizione finanziaria netta (PFN): rappresenta l’indebitamento netto. Aumenti della PFN indicano peggioramento finanziario.
L’accesso è regolato dall’art. 17 Ccii e richiede la presentazione di un’istanza attraverso la piattaforma online. La documentazione obbligatoria include:
1. Bilanci approvati degli ultimi 3 esercizi o, in alternativa, progetti di bilancio aggiornati (entro 60 giorni dalla domanda).
2. Piano di risanamento con relazione sintetica e piano finanziario di 6 mesi.
3. Elenco creditori con indicazione dei crediti scaduti e a scadere.
4. Certificazioni fiscali e contributive: Certificato unico dei debiti tributari, situazione debitoria complessiva, certificato dei debiti contributivi.
5. Estratto Centrale Rischi Banca d’Italia (non anteriore a 3 mesi).
Novità principali:
• Art. 17, comma 3-bis: in attesa delle certificazioni richieste, è possibile presentare una dichiarazione sostitutiva attestante l’avvenuta richiesta di certificazioni almeno 10 giorni prima della domanda.
• Check-list e Test di autovalutazione: non obbligatori, ma consigliati per valutare la perseguibilità del risanamento.
Conclusioni
Gli strumenti indicati consentono di monitorare lo stato di salute finanziaria e patrimoniale dell’impresa, fondamentale per prevenire situazioni di crisi e accedere agli strumenti di risanamento previsti dal Codice della Crisi. La corretta documentazione e il rispetto delle procedure agevolano l’accesso alla Composizione negoziata.
Sintesi documentazione obbligatoria: a),Bilanci approvati degli ultimi tre esercizi (se non già depositati presso il Registro delle imprese). Per gli imprenditori non obbligati al deposito: dichiarazioni dei redditi e IVA degli ultimi tre periodi di imposta, oltre a una situazione economico-patrimoniale e finanziaria aggiornata (non oltre 60 giorni prima della presentazione dell’istanza). a-bis),In caso di mancata approvazione dei bilanci: progetti di bilancio o situazione economico-patrimoniale e finanziaria aggiornata (non oltre 60 giorni). b),Progetto di piano di risanamento redatto secondo la lista di controllo di cui all’art. 13, comma 2, con una relazione sintetica sull’attività esercitata e un piano finanziario per i successivi sei mesi. c),Elenco dei creditori con indicazione dei crediti scaduti/a scadere e l’eventuale esistenza di diritti reali o personali di garanzia. d),Dichiarazione ai sensi dell’art. 46 del Dpr n. 445/2000: – Sulla pendenza di ricorsi per liquidazione giudiziale o accertamento dello stato di insolvenza; – Dichiarazione di non aver depositato domande di accesso agli strumenti di regolazione della crisi o insolvenza. e),Certificato unico dei debiti tributari (art. 364, comma 1). f),Situazione debitoria complessiva richiesta all’Agenzia delle Entrate-Riscossione. g),Certificato dei debiti contributivi e per premi assicurativi (art. 363, comma 1). h),Estratto Centrale dei Rischi Banca d’Italia (non anteriore a tre mesi rispetto alla presentazione dell’istanza).
Documentazioe facoltativa: 1),Check list: utile per agevolare il processo di valutazione della situazione aziendale, ma non obbligatoria. 2),Test pratico preliminare di autovalutazione: strumento per verificare la perseguibilità del risanamento e stimare il grado di difficoltà dell’impresa.
Documentazione facoltativa, sebbene non obbligatoria, è fortemente consigliata per facilitare il lavoro dell’esperto e aumentare le possibilità di risanamento.
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PER APPROFONDIRE IL TEMA IN OGGETTO SI CONSIGLIA LA LETTURA DEL “CODICE DELLA CRISI D’IMPRESA E DELL’INSOLVENZA COMMENTATO E ANNOTATO CON LA GIURISPRUDENZA”DELL’AVV. FABRIZIO VALERIO BONANNI SARACENO, EDITO “DUEPUNTOZERO, DIGITARE IL SEGUENTE LINK:
La sentenza della Corte di Cassazione, Sezione Lavoro, n. 31191 del 5 dicembre 2024, chiarisce importanti aspetti relativi ai giudizi promossi nei confronti del Ministero della Salute per ottenere l’indennizzo previsto dalla legge n. 210 del 1992, che tutela i soggetti danneggiati da vaccinazioni obbligatorie, trasfusioni e somministrazioni di emoderivati. In particolare, la decisione offre linee guida sul tema della valutazione del nesso causale tra la vaccinazione e la patologia insorta.
Principi stabiliti:
1. Valorizzazione delle risultanze amministrative:
• Il giudice di merito può e deve tener conto degli accertamenti svolti dalla commissione medica ospedaliera nell’ambito del procedimento amministrativo, considerandoli come elementi rilevanti ai fini della verifica del nesso causale.
2. Indagine autonoma del giudice di merito:
• Il giudice, qualora lo ritenga necessario, può approfondire ulteriormente il collegamento eziologico tra la vaccinazione e il danno alla salute mediante una consulenza tecnica d’ufficio (CTU).
• In tal caso, la decisione può essere fondata sui risultati della CTU, purché il ragionamento del giudice sia adeguatamente motivato.
3. Controllo della Cassazione:
• Le scelte del giudice di merito, ove si basino su una valutazione delle prove e sull’esito di una CTU, possono essere sindacate in sede di legittimità sotto due profili:
• Omesso esame di un fatto decisivo e controverso: qualora il giudice non abbia adeguatamente considerato un elemento storico rilevante che avrebbe potuto condurre a una diversa soluzione.
• Errori di diritto: in caso di errata applicazione della regola di causalità civilistica o di violazione di principi giuridici.
Rilevanza pratica:
Questa sentenza rafforza l’importanza del rapporto tra il giudizio amministrativo e quello civile nell’ambito delle richieste di indennizzo ex lege n. 210 del 1992. Pur riconoscendo il peso delle risultanze amministrative, sottolinea il dovere del giudice di merito di verificare l’esistenza del nesso causale anche in autonomia, garantendo una tutela più ampia e approfondita del diritto alla salute dei cittadini danneggiati.
Aggiornato al Correttivo TER. Commentato e annotato con la giurisprudenza
Nel merito:
Analisi completa del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza.
Descrizione:
L’opera esamina i principi regolatori e la normativa contenuta nel codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, aggiornati con il d.lgs. 14 settembre 2024, n. 136 (c.d. correttivo ter). Ideale per i professionisti, il volume offre un’analisi dettagliata delle norme, dei processi e delle casistiche connesse alla crisi d’impresa.
Punti chiave:
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Perché acquistarlo:
Un indispensabile strumento di consultazione per orientarsi nella complessità normativa e giurisprudenziale della crisi d’impresa.
L’incarico di amministratore di società pubbliche e lo spoil system
Lo spoil system, o sistema delle spoglie, è un meccanismo di decadenza automatica degli incarichi dirigenziali. Tale decadenza non dipende dalle vicende del rapporto instaurato con il titolare dell’incarico, bensì dal rinnovo dell’organo politico.
Un quesito importante affrontato dalla Magistratura contabile riguarda l’equiparabilità tra l’incarico di amministratore di società a partecipazione pubblica e quello dirigenziale apicale. Se l’equiparazione non sussiste, la revoca dell’amministratore per applicazione dello spoil system potrebbe risultare illegittima.
Le società a partecipazione pubblica: uno statuto differenziato
La Riforma Madia e il Testo Unico sulle società a partecipazione pubblica (Tusp)
Il settore delle società a partecipazione pubblica è stato riordinato con il decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 (Tusp), che ha:
• Razionalizzato e ridotto le partecipazioni pubbliche.
• Assicurato chiarezza normativa e promozione della concorrenza.
• Contenuto i costi pubblici e prevenuto la proliferazione di enti inefficienti.
Elementi di contaminazione pubblicistica
Le società pubbliche sono soggette a norme speciali che le differenziano dalle società private:
• Selezione pubblica per i soci privati (art. 17 Tusp).
• Limiti ai compensi e alla composizione degli organi sociali (art. 11 Tusp).
• Giurisdizione della Corte dei Conti per danno erariale nelle società in house (art. 12 Tusp).
L’articolo 4 del Tusp specifica che le amministrazioni pubbliche possono costituire o partecipare a società solo per attività strettamente legate alle loro finalità istituzionali.
La procedura di deliberazione pubblicistica e privatistica
Il Tusp stabilisce un doppio iter per la costituzione o acquisizione di partecipazioni:
1. Fase pubblicistica:
• Motivazione analitica sulla necessità della società rispetto alle finalità istituzionali (art. 5, Tusp).
• Compatibilità con principi di efficienza, sostenibilità finanziaria e norme europee sugli aiuti di Stato.
2. Fase privatistica:
• Stipula del contratto societario.
La Corte di Cassazione ha chiarito che le decisioni pubblicistiche si esauriscono nella scelta iniziale, mentre l’attività successiva segue il diritto privato (Cass. civ., Sez. Un., 19 febbraio 2024, n. 4413).
La natura giuridica delle società pubbliche
La giurisprudenza ha a lungo dibattuto la natura giuridica delle società pubbliche. Attualmente prevale l’orientamento che le considera soggetti di diritto privato, con un rapporto autonomo rispetto all’ente pubblico socio (Cass. civ., Sez. Un., 14 marzo 2022, n. 8186).
Lo spoil system e le società pubbliche
I presupposti dello spoil system
Lo spoil system si applica agli incarichi:
• Dirigenziali apicali.
• Fondati su rapporti fiduciari legati all’indirizzo politico dell’organo nominante.
Tuttavia, la Consulta ha limitato l’uso dello spoil system per salvaguardare i principi di buon andamento e continuità amministrativa (art. 97 Cost.).
Inapplicabilità agli amministratori delle società pubbliche
Secondo la Magistratura contabile, la revoca degli amministratori di società pubbliche non può basarsi su considerazioni politiche, ma deve seguire le regole del diritto societario. Gli atti di gestione restano autonomi dall’ente pubblico socio, che non può esercitare poteri autoritativi o discrezionali (Cass. civ., Sez. Un., 19 febbraio 2024, n. 4413).
In sintesi: gli amministratori delle società pubbliche non sono equiparabili ai dirigenti apicali soggetti allo spoil system.
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Criteri costituzionali di riparto della giurisdizione
I criteri di riparto della giurisdizione sono stabiliti dagli articoli 103 e 113 della Costituzione, che distinguono tra diritti soggettivi e interessi legittimi:
• Art. 113, co. 1, Cost.: garantisce la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi contro gli atti della Pubblica Amministrazione.
• Art. 103, co. 1, Cost.: attribuisce al giudice amministrativo la tutela degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi.
Giurisdizione esclusiva e potere pubblico
In relazione alla giurisdizione esclusiva, la Corte Costituzionale ha chiarito che:
1. Il legislatore deve rispettare i limiti fissati dalla Costituzione nella distribuzione delle funzioni giurisdizionali tra giudici ordinari e amministrativi (Corte Cost., 6 luglio 2004, n. 204).
2. Le materie devolute alla giurisdizione esclusiva devono condividere la natura delle materie attribuite alla giurisdizione generale di legittimità, ovvero essere caratterizzate dall’esercizio del potere pubblico autoritativo (Corte Cost., n. 204/2004).
Profili privatistici e pubblicistici nelle società in house
Il TUSP (Testo Unico sulle Società Partecipate) combina aspetti pubblicistici e privatistici. Questa natura mista assume particolare rilevanza nella ripartizione della giurisdizione tra il giudice amministrativo e quello ordinario.
Controversie sui contratti delle società in house
La Corte di Cassazione, Sezioni Unite, ha chiarito che le controversie relative al rinnovo o alla proroga dei contratti stipulati da società in house rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario.
Principio di diritto enunciato
«Le controversie relative al rinnovo o alla proroga di un precedente contratto stipulato da una società “in house” appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, dal momento che concernono comportamenti rispetto ai quali le parti assumono posizioni paritetiche e non già l’esercizio, anche mediato, di poteri autoritativi della pubblica amministrazione. Non implicano, dunque, un sindacato amministrativo la scelta della società di stipulare polizze senza ricorrere a una gara o a una nuova procedura di affidamento diretto» (Cass. civ., Sez. Un., 28 febbraio 2023, n. 5972, rv. 667016-01).
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L’in house providing è un modello organizzativo di gestione diretta del servizio pubblico, realizzato tramite un ente formalmente distinto dalla Pubblica Amministrazione, ma assimilabile, sul piano sostanziale, a un prolungamento della stessa.
Ontologicamente, rappresenta un modello opposto all’esternalizzazione (outsourcing), coniugando il principio di auto-organizzazione delle autorità pubbliche con la tutela della concorrenza. Questo principio riconosce alle Pubbliche Amministrazioni la facoltà di organizzare e svolgere compiti di interesse pubblico tramite risorse proprie, senza obbligo di ricorrere a soggetti esterni (Corte di Giustizia UE, 13 novembre 2008, causa C-324/07; 10 settembre 2009, causa C-573/2009; 8 dicembre 2016, causa C-553/15).
Origini giurisprudenziali: il caso Teckal
L’istituto dell’in house providing risale al 1999, con il noto caso Teckal (Corte di Giustizia UE, 18 novembre 1999, causa C-107/98).
In tale occasione, i giudici europei hanno individuato due condizioni che legittimano l’affidamento diretto del servizio pubblico in deroga alle regole competitive:
1. Controllo analogo: l’Amministrazione esercita sull’affidatario un controllo simile a quello esercitato sui propri servizi.
2. Prevalenza intra moenia: l’attività dell’affidatario è svolta principalmente a favore dell’ente pubblico affidante.
Questi requisiti escludono un rapporto contrattuale intersoggettivo tra aggiudicante e affidatario, definendo così una relazione organica (Cons. Stato, Ad. Plen., 3 marzo 2008, n. 1; Corte Cost., 20 marzo 2013, n. 46).
Normativa italiana: dal Codice dei Contratti al TUSP
Nel sistema italiano, il modello in house è stato formalizzato con il D.Lgs. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici). Successivamente, il TUSP (Testo Unico sulle Società Partecipate) ha tipizzato ulteriormente il modello, dedicando una norma specifica alle società in house (articolo 16).
Requisiti delle società in house
Secondo il TUSP, una società in house deve rispettare i seguenti requisiti:
1. Prevalenza dell’attività:
• Deve operare prevalentemente con gli enti costituenti, partecipanti o affidanti.
• Il fatturato derivante da tali attività deve superare l’80% del totale (art. 16, co. 3, TUSP).
• Il mancato rispetto di questa soglia costituisce una “grave irregolarità” (art. 16, co. 4, TUSP), sanabile tramite rinuncia ai contratti eccedenti o agli affidamenti diretti (Cons. Stato, Sez. V, 20 gennaio 2020, n. 444).
2. Controllo analogo:
• L’Amministrazione deve esercitare sulla società un controllo determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative (art. 2, co. 1, lett. c, TUSP).
• È sufficiente che il controllo sia esercitato dal socio pubblico di maggioranza, senza necessità che tutte le Amministrazioni partecipanti coincidano (Cass. civ., Sez. Un., 1 ottobre 2021, n. 26738).
Compatibilità con il diritto europeo
Il Consiglio di Stato ha confermato la compatibilità delle disposizioni italiane con la direttiva UE 2014/23. In particolare, il limite quantitativo di fatturato garantisce che il funzionamento delle società in house sia improntato a regole interne che ne conformino l’operatività (Cons. Stato, Sez. V, 20 gennaio 2020, n. 444).
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STUDIO LEGALE BONANNI SARACENO Avv. Fabrizio Valerio Bonanni Saraceno Piazza Mazzini, 27 – 00195 – Roma
Il meccanismo dell’omologazione trasversale e le incertezze applicative: analisi giurisprudenziale e normative
Il meccanismo dell’omologazione trasversale (cross class cram down) – che distribuisce il valore di liquidazione seguendo la regola della priorità assoluta, mentre il surplus rispetto al valore di liquidazione può essere ripartito secondo la priorità relativa – presenta ancora, nonostante le recenti modifiche al Codice della crisi, diversi profili di incertezza applicativa.
Pertanto, si evidenzia come l’individuazione del concetto di «valore di liquidazione» sia stata una delle questioni più complesse affrontate negli ultimi anni dalla giurisprudenza. Il decreto correttivo ter ha chiarito che il valore di liquidazione è quello ottenibile dalla vendita di beni e diritti in sede di liquidazione giudiziale, includendo l’eventuale maggior valore derivante dalla cessione dell’azienda in esercizio e le ragionevoli prospettive di realizzo di azioni legali.
La definizione del surplus concordatario: dibattito giurisprudenziale
In assenza di un intervento legislativo chiaro, il concetto di surplus concordatario continua a essere oggetto di dibattito. Un recente caso affrontato dalla Corte d’Appello di Brescia (sentenza del 13 novembre 2024) ha fornito un’importante interpretazione dell’articolo 112, comma 2, del Codice della crisi. La Corte ha rigettato un ricorso che sosteneva un’erronea interpretazione del valore «eccedente quello di liquidazione».
La reclamante riteneva che tale valore dovesse includere anche gli apporti di finanza esterna, sostenendo che questi ultimi, essendo destinati alla continuità aziendale, rappresentassero un surplus concordatario. Tuttavia, i giudici bresciani hanno evidenziato due aspetti chiave:
1. Mancanza di indicazione del valore di liquidazione: La proposta della società non riportava con precisione il valore di liquidazione, impedendo una valutazione certa del surplus concordatario.
2. Non assimilabilità della finanza esterna al surplus concordatario: La Corte ha richiamato l’articolo 84, comma 6, del Codice della crisi, che permette la distribuzione delle risorse esterne in deroga alle regole ordinarie, escludendole dal valore eccedente quello di liquidazione.
Tre regole distributive e implicazioni sul concordato preventivo
La previsione di tre diverse regole distributive – assoluta priorità (APR), priorità relativa (RPR) e libera distribuzione delle fonti – conferma che la finanza esterna non può essere assimilata al surplus concordatario. Tale conclusione ha implicazioni rilevanti per l’omologazione del concordato preventivo con continuità, poiché le risorse esterne non possono essere considerate nell’applicazione del meccanismo dell’omologazione trasversale.
La questione assume particolare rilevanza in relazione al voto della classe “maltrattata” o “svantaggiata” ai sensi dell’articolo 112, comma 2, del Codice della crisi. Secondo i giudici bresciani, se la proposta di concordato non prevede la generazione di un surplus da continuità ma si limita a prevedere apporti di finanza esterna, questa non disporrà di un valore distribuibile secondo priorità relativa, escludendo così l’applicabilità dell’omologazione trasversale.
Conclusioni
In base a questa interpretazione, il ruolo della finanza esterna nei concordati in continuità risulta limitato. Essa rileva principalmente per la verifica della convenienza della proposta rispetto all’alternativa liquidatoria, senza però consentire deroghe alle regole ordinarie di approvazione del concordato previste dall’articolo 109 del Codice della crisi.
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Il nuovo comma 4 dell’articolo 4, del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza, come modificato dal Dlgs 13 settembre 2024, n. 136, stabilisce che i segnali indicati, anche prima dell’emergere della crisi o dello stato di insolvenza, facilitano la previsione descritta al comma 3. Tra questi segnali rientrano:
• L’esistenza di debiti per retribuzioni scaduti da almeno 30 giorni, pari a oltre la metà dell’ammontare complessivo mensile delle retribuzioni.
• L’esistenza di debiti verso fornitori scaduti da almeno 90 giorni, di ammontare superiore a quello dei debiti non scaduti.
• L’esistenza di esposizioni verso banche o altri intermediari finanziari, scadute da più di 60 giorni o che abbiano superato da almeno 60 giorni il limite degli affidamenti concessi, purché rappresentino complessivamente almeno il 5% del totale delle esposizioni.
• L’esistenza di una o più esposizioni debitore previste dall’articolo 25-novies, comma 1.
Novità introdotte
Un’importante novità rispetto alla versione precedente è l’introduzione dell’obbligo di predisporre misure idonee e assetti organizzativi adeguati, capaci di rilevare segnali di crisi o insolvenza prima che si manifestino.
Alla luce delle recenti modifiche normative, l’integrazione di tali informazioni in report periodici formalizzati è diventata ancora più indispensabile rispetto a quanto previsto nella precedente formulazione del comma 3 dell’articolo 3 del Codice della crisi.
Aspetti operativi
L’inserimento di questi dati nei report economici, finanziari e patrimoniali, da redigere almeno su base trimestrale e inseriti in un sistema più ampio di pianificazione, programmazione e controllo, rappresenta:
• Una prassi utile per una corretta gestione aziendale.
• Un comportamento responsabile da parte degli organi delegati e del Consiglio di amministrazione.
Obblighi degli organi aziendali
Gli organi delegati e il Consiglio di amministrazione sono tenuti a:
• Garantire l’adeguatezza degli assetti organizzativi aziendali.
• Prevenire eventuali inadempienze formali.
• Assicurare una gestione aziendale improntata alla prevenzione e al controllo continuo.
Questi obblighi mirano a rafforzare una governance responsabile e orientata alla tutela della continuità aziendale.
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Art. 2467 Cod.Civ., I comma: << Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori>>
Erogazione di finanziamenti da parte dei soci
L’erogazione di finanziamenti da parte dei soci, in qualsiasi forma effettuati, se concessi in un momento di eccessivo squilibrio tra indebitamento e patrimonio netto, o in una situazione finanziaria che avrebbe richiesto un conferimento, comporta, ai sensi dell’articolo 2467 del Codice civile, la postergazione del rimborso rispetto alla soddisfazione degli altri creditori.
La norma è volta a contrastare il fenomeno della sottocapitalizzazione, ovvero la tendenza dei soci a trasferire sui creditori il rischio derivante dalla continuazione delle attività in crisi attraverso finanziamenti rimborsabili, anziché conferimenti irredimibili (salvo liquidazione).
Responsabilità degli amministratori e postergazione
In questo contesto, è rilevante la responsabilità dell’amministratore che rimborsi al socio un finanziamento postergato (ex articolo 2467) e di chi, successivamente subentrato, non richieda la restituzione.
La Corte d’Appello di Firenze, con sentenza n. 1729 del 15 ottobre 2024, ha affrontato la questione. La sentenza riforma la decisione del Tribunale di Firenze (n. 1048 dell’11 aprile 2022), che aveva imputato al liquidatore l’omessa azione di ripetizione per il recupero di somme rimborsate illegittimamente alla socia controllante.
Secondo i giudici d’appello, la postergazione determina l’inesigibilità temporanea del diritto del socio alla restituzione del finanziamento fino al superamento della difficoltà economico-finanziaria. I crediti postergati, pur esistenti, certi e liquidi, non sono esigibili. Divengono tali solo quando la situazione di squilibrio è risolta o gli altri creditori sono soddisfatti.
L’amministratore che effettua il rimborso nonostante l’inesigibilità temporanea rischia di essere chiamato a risarcire i danni pari ai debiti non soddisfatti dei creditori.
Limiti all’azione di restituzione
Non vi è dubbio sulla responsabilità degli amministratori che abbiano rimborsato finanziamenti postergati in violazione dell’articolo 2467. Tuttavia, secondo la Corte fiorentina, non è possibile agire contro il successore che ometta di richiedere la restituzione di somme rimborsate illegittimamente.
La postergazione ex articolo 2467 opera durante la vita della società e non solo con l’apertura del concorso formale con i creditori. La normativa limita l’obbligo di restituzione ai rimborsi effettuati nell’anno precedente la domanda di apertura della procedura concorsuale, con azione esperibile dal curatore ai sensi dell’articolo 164, comma 2, del Codice della crisi.
Azione revocatoria fallimentare e limiti normativi
L’azione di inefficacia prevista dall’articolo 164 del Codice della crisi non è una semplice azione di ripetizione di indebito, ma una revocatoria fallimentare ex lege, analoga a quella dell’articolo 65 della legge fallimentare.
La Suprema Corte (Cassazione, n. 15196/2024) ha chiarito che non è configurabile un’ordinaria azione di ripetizione per i rimborsi effettuati in violazione dell’articolo 2467. Questo deriva dall’articolo 1185 del Codice civile, che impedisce la ripetizione di pagamenti anticipati. Il rimborso di un finanziamento postergato è infatti un pagamento di un debito esistente, anche se temporaneamente inesigibile, e quindi irripetibile.
Possibile responsabilità omissiva
Seguendo la logica della Corte, potrebbe ipotizzarsi una responsabilità omissiva per l’amministratore che, dopo un rimborso illegittimo, non abbia avviato tempestivamente il concorso dei creditori. Questo consentirebbe di legittimare l’azione ex articolo 164 per la restituzione dei finanziamenti indebitamente riscossi.
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