(Terzo Decreto correttivo del codice della crisi)
Il problema dell’omologazione forzosa della transazione fiscale e contributiva nel concordato preventivo in continuità aziendale ha generato un dibattito significativo in dottrina e giurisprudenza. Questo dibattito è alimentato principalmente da incertezze interpretative riguardanti la normativa vigente, in particolare l’art. 88 del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza.
Riflessioni sull’omologazione forzosa
Le principali ragioni per le quali parte della dottrina e giurisprudenza esclude la possibilità di un’omologazione forzosa nel concordato in continuità includono:
- Riferimento Normativo (art. 88, comma 1):
Il comma 1 dell’art. 88 fa riferimento al mantenimento delle disposizioni dell’art. 112, comma 2, che riguarda il concordato in continuità aziendale. Questo crea un dubbio interpretativo: le disposizioni dell’art. 112 si sommano a quelle dell’art. 88 o le sostituiscono? Se prevalesse la seconda interpretazione, l’omologazione forzosa potrebbe essere esclusa. - Richiamo Normativo (art. 88, comma 2-bis):
Il comma 2-bis dell’art. 88 richiama solo il comma 1 dell’art. 109, che riguarda il concordato liquidatorio, facendo così supporre che il cram down possa non essere applicabile al concordato in continuità. Tuttavia, lo stesso comma prevede l’omologazione forzosa se la proposta è conveniente o non deteriore rispetto all’alternativa liquidatoria, un concetto legato al concordato in continuità, suggerendo così una possibile apertura al cram down anche in questo contesto. - Direttiva Insolvency:
La Direttiva Insolvency riconosce la legittimità della ristrutturazione trasversale solo in presenza di un’esplicita approvazione del piano di ristrutturazione da parte delle classi di creditori. Questo solleva questioni sull’effetto del cram down, ovvero se il voto contrario dei creditori pubblici debba essere convertito in favorevole, potenzialmente contravvenendo alla Direttiva, o semplicemente escluso dal conteggio, il che non sarebbe in contrasto.
Modifiche Normative e Incertezze
Il correttivo proposto modifica l’art. 88 suddividendo l’omologazione forzosa in due distinti commi:
- Comma 3: Specifico per il concordato liquidatorio, permette al tribunale di omologare anche in assenza di adesione da parte delle agenzie fiscali e degli enti previdenziali, a condizione che la proposta sia conveniente rispetto alla liquidazione giudiziale.
- Comma 4: Riferito esclusivamente al concordato in continuità, consente al tribunale di omologare la proposta se il soddisfacimento dei creditori pubblici non è deteriore rispetto all’alternativa liquidatoria. La norma utilizza la congiunzione “oppure”, creando una possibile ambiguità sull’effetto del cram down sul voto dei creditori pubblici: esso potrebbe essere interpretato sia come conversione del voto negativo in positivo, sia come esclusione del voto dal calcolo della maggioranza.
Problemi Interpretativi e Proposte di Correzione
La congiunzione “oppure” rischia di generare confusione. L’attuale formulazione sembra porre in alternativa due effetti del cram down, ma sarebbe più logico che fossero complementari. La conversione del voto negativo in positivo e la sterilizzazione (esclusione) del voto devono essere chiaramente distinte, o, meglio, la norma dovrebbe prevedere solo la sterilizzazione, evitando così che l’omologazione avvenga senza il voto favorevole di alcuna classe.
Inoltre, la mancanza di una chiara previsione di sterilizzazione per il concordato liquidatorio (comma 3) lascia aperta la questione se, in questo caso, il legislatore abbia voluto adottare il criterio opposto della conversione del voto.
Conclusione
Per evitare incertezze interpretative, sarebbe opportuno riformulare il testo normativo, sostituendo la congiunzione “oppure” con “e”, garantendo così che la sterilizzazione del voto dei creditori pubblici si applichi in maniera uniforme sia nel concordato in continuità che in quello liquidatorio, senza lasciare spazio a diverse interpretazioni.